جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص208

العين ولو بقرينة ما تقدم له سابقا، ولكن يشكل أيضا بأن الواجب على الواهب قبوله نفس العوض المذكور في العقد دون غيره، لعموم قوله ” المؤمنون ” وغيره.

نعم لو رضى به وقبضه فلا يجب، لكن لا يختص بالمثل أو القيمة حينئذ اللهم الا أن يقال: إن فساد العوض فيها لا يقتضى فسادها ضرورة كونه فيها كالمهر في النكاح، لانها تصح بدونه وحينئذ تبقى صحيحة، ولكن لا وجه للمجانية بعد فرض قصد المعاوضة بها فليس حينئذ إلا مثل العوض المذكور أو قيمته نحو ما ذكروه في المهر الفاسد.

لكن لا يخفى عليك النظر في المقيس عليه، كما ذكرناه في محله فضلا عن حرمة القياس.

نعم حكم بصحة النكاح للاجماع – والرجوع إلى مهر المثل، بخلاف المقام، فإنه لا شئ مقرر هنا على تقدير الفساد – فالمتجة حينئذ البطلان مع فرض ذكر المعوض فيها على طريق ذكره في عقود المعاوضة، بناء على صلاحية عقدها للتمليك كالنكاح فلا يحتاج إلى سبب آخر.

نعم لو ذكر العوض فيها على معنى اشتراط هبة عوض هبة امكن القول لعدم اقتضاء ظهور استحقاقه فساد الهبة، ولكن يكون للواهب حينئذ الرجوع، وإن بذل المتهب المثل أو القيمة، هذا كله في العوض المعين المشخص، أما المطلق فيدفع بدله سواء كان مقدرا كمائة درهم، أو لم يكن، ومن ذلك يعلم ما في عبارة القواعد من التشويش، والامر سهل بعد وضوح الحال وفيها أيضا ” ولو كان معيبا الزم بالارش أو دفع العين في المعينة لا المطلقة ” وهو ظاهر في وجوب قبول الواهب مع دفع الارش.

وفيه: أن المتجه عدمه، لان الفرض اشتراط العوض المعين المنصرف إلى الصحيح فلا يجب عليه القبول، فالاولى الالزام بالعين، أو بما يرضى به الواهب، ولو الارش، وأما المطلقة، فإن كانت من دون تقدير عوض أصلا، ودفع عوضا معينا وهو مع العيب بقدرالقيمة، فإنه على ما سبق ليس له رده، ولا الرجوع، وإن كان أقل طالب بالزائد وإن كانت بتقدير عوض غير مشخص، فدفع ذلك القدر فظهر معيبا، فإنه يتجه – بناء على أنه كالسلم – ان يقال له المطالبة بالارش أو البدل أو العين، ومتى دفع المتهب أحدها