جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص178

وعن الفاضل في المختلف الاكتفاء بالتخلية مع امتناع الشريك تنزيلا لعدم القدرةالشرعية منزلة عدمها الحسية في غير المنقول، وفيه منع عدم القدرة الشرعية مع وجود الحاكم المنصوب لامثال ذلك، أما مع عدمه ففي الدروس والمسالك لا بأس به دفعا للضرر والعسر.

وفيه: ان المتجه حينئذ مع فرض عدم قيام غيره من عدول المؤمنين مقامه بقاء الهبة موقوفة ضرورة عدم تغير معنى القبض بذلك، والفرض اشتراطها به كما هو واضح ثم إنه قد صرح غير واحد بعدم وقوع القبض إذا كان من دون إذن الشريك حيث يعتبر – لا للنهى الذي لا يقتضى الفساد في المعاملة على ما حرر في محله – بل لان القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا، فيختل ركن العقد، وقد عرفت أنه قبض واحد لا يقبل التفرقة في الحكم بجعل المقبوض للموهوب معتبرا، والنهى عن الحق الغير الخارج عن حقيقة الموهوب إلا أنه كما ترى لا يرجع إلى مستند صالح بعد فرض كون النهي لامر خارج لا يترتب عليه فساد، ومعلومية كون القبض شرطا في صحة العقد، عدم اعتبار ما كان بغير إذن الواهب لظهور الادلة في اعتبار الاقباض المعتبر في تحققه الاذن كما أومأنا إليه سابقا.

كل ذلك مع أن الفاضل وولده والشهيدين وغيرهم على ما حكى عنهم قد صرحوافي كتاب الرهن بصحة قبض المشاع من دون اذن الشريك، وترتب أثر الرهانة عليه، وإن تعدى به معللين له بأن النهى إنما هو لحق الشريك لا للاذن من قبل الراهن الذي هو المعتبر شرعا، وكونه قبضا واحدا لا ينافي الحكم بالوقوع لاختلاف الجهة، و مثله آت في المقام إذ لا فرق بينهما بعد فرض كون القرض شرطا في الصحة فيهما.

ومن ذلك يعلم الحال أيضا في هبة المرهون واقباضه بدون اذن المرتهن و ان استشكل فيه في القواعد، بل عن الايضاح وغيره عدم الصحة لما سمعته من التعليل المزبور الذي عرفت ما فيه.

نعم قد يقال: بعدم الحكم بحصول الملك فعلا حتى يقع الفك له، والا انكشف فاسد الهبة، ولعله المراد من قوله في القواعد فإن سوغناه لم يحصل الملك، فإن فك