جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص177

عرفا فيهما وفي غيرهما فيجرى فيه حينئذ القولان، وهما الاكتفاء بالتخلية مطلقا كما هو المختار، والتفصيل بها في غير المنقول وبالنقل وما في معناه فيه بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكى عن القاضى منا وبعض الشافعية من غيرنا من الفرق بينهما: بأن القبض في البيع مستحق، وللمشتري المطالبة، فجاز أن يجعل بالتمكين قابضا، بخلاف الهبة فإن القبض غير مستحق فاعتبر تحققه، ولم يكتف بمطلق التخلية في المنقول وان اكتفينا بها في البيع، وليس بشئ بعد ما عرفت من اتحاد مفهومه وعرفا، وما ذكره إنما يقتضى الفرق في حكمه لا في حقيقته.

ثم إن الظاهر تحقق التخلية من دون اذن الشريك لعدم توقف مفهومها على التصرف فيه، ولو قبضه في يده، إذ هي على ما حققنا كون الشئ تحت يده، وفي سلطانه على نحو المالك الذى لا إشكال في كون ماله مقبوضا له بمعنى كونه في قبضه، وإن كان له شريك فيه، فمتى خلى بينه وبين الموهوب على هذا الوجه تحقق القبض.

وإن كان صريح جماعة وظاهر آخرين عدم اعتبار إذن الشريك في القبض بالمعنىالمزبور خلافا لما في الدروس فاعتبر اذن الشريك أيضا فيها، ووجه بأن المراد بها رفع يد المالك وتسليط القابض على العين، وذلك لا يتحقق الا بالتصرف في مال الشريك فيعتبر اذنه ورفع المانع عن حصة خاصة مع الاشاعة لا يحصل به التسلط المقصود من القبض، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة، ومن ثم لو كانت العين مغصوبة بيد متسلط لم تكف التخلية من الملك، وتسليطه عليها مع وجود المانع من التسليم.

وهو كما ترى وإن استحسنه في المسالك، إذ التسلط لا يتوقف على الدخول في الدار ونحوها، وفرق واضح بين الفرض وبين الغصب الرافع للتسلط العرفي، وهو المانع عن صدق كون المال تحت قبضته وسلطانه.

وبذلك كله ظهر لك أنه حينئذ لا بحث على المختار من تحقق القبض بالتخلية مطلقا، أما على التفصيل فيتحقق في المنقول بتسليم الموهوب الجميع حينئذ كما إذا كان الباقي من الحصة للواهب أو لغيره وقد أذن، فإن امتنع وكله الموهوب له على القبض عنه، فإن امتنع مثلا رفع الامر إلى الحاكم ليقبضه بنفسه أو نائبه.