جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص157

(كتاب الهبات) التي جمعها باعتبار اختلاف حكم أفرادها، وإلا فهى حقيقة واحدة، كالبيع و نحوه، ولذا عبر الاكثر بها موحدة، (و) كيف كان ف‍ (النظر) فيها (في الحقيقة والحكم).

أما (الاول) فحقيقة (الهبة: هي العقد المقتضى تمليك العين من غير عوض، تمليكا منجزا مجردا عن القربة) أو الاثر الحاصل منه، ولو بالمعاطاة أو فعلالواهب، كما تقدم نظير ذلك، إذ الظاهر كون المسألة من واد واحد.

لكن في الرياض هنا أن ظاهر الاصحاب الاتفاق على دعوى اعتبار العقد القولى كما يظهر من الكفاية، وصرح به في المسالك.

وفيه: أن ما ذكر سندا للمعاطاة في غيرها من دعوى السيرة القطعية متحقق في المقام، كتحقق صدق الهبة عليها بدون العقد، فلا محيص عن القول بمشروعيتها هنا بناء على مشروعيتها هناك لذلك، وحمل كلام المصنف ونحوه على إرادة بيان أنها من قسم العقود، لا الايقاعات، وإن تحققت بما يتضمن معنى الايجاب والقبول من الافعال، أو على بيان القسم العقدى منها، كما تسمع تتمة لذلك إنشاء الله.

وحينئذ فالعقد بمنزلة الجنس الشامل لسائر العقود الذى يخرج به الفعل الدال على ذلك، والمقتضى له، كنثار العرس وحيازة المباح، والموت المقتضى للتمليك بالارث ونحو ذلك، كما أنه خرج بقوله ” تمليك العين ” نحو العارية والاجارة والسكنى والرقبى والعمرى، ونحوها، مما تقتضي تمليك المنفعة، أو إباحتها، وبقوله ” من غير عوض ” البيع ونحوه، وبقوله ” منجزا ” الوصية بالاعيان، وبقوله ” مجردا عن القربة ” الصدقة بل والوقف، بناء على اعتبارها فيه، إلا أنك قد عرفت أن الاصح عدم شرطيتها فيه،فينتقض التعريف، اللهم إلا أن يقال إنه بناء على اقتضائه نقل العين ليس بملك تام،