جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص121

كما لا يخفى عليك أيضا أن المتجه على ما سمعته من الشهيد أخذ قيمة عوض الامة من أصل التركة يشترى بها ما يكون وقفا للموقوف عليهم، ثم يغرم الولد ما زاد على نصيبه من أصل التركة، للورثة بسبب الانعتاق الحاصل من سراية انعتاق نصيبه عليه بللعل ذلك كذلك بناء على ظاهر كلمات الاصحاب أيضا بل ربما كان هو المنساق من نحو عبارة المتن، اللهم إلا أن يقال انها تنتقل من الواقف إلى خصوص ولده دون باقي الورثة فيختص حينئذ بغرم قيمتها للموقوف عليهم من نصيبه، لكنه كما ترى، ولو كانت الامة موقوفة على الواطى وقف انقطاع، وقلنا بانتقال الملك إليه فأولدها ففي غرامته القيمة فعلا، أو إلى ان يموت، البحث السابق، وكذا لو أولدها الواقف وقلنا هو المالك، لا الموقوف عليه.

و) كيف كان فلا خلاف بيننا كما اعترف به بعضهم صريحا وظاهرا في أنه (يجوز تزويج الامة الموقوفة) وما عن جامع الشرايع من نسبة عدم الجواز إلى القيل لا يقتضى كون القائل منا، كما أن التعبير في محكي المبسوط والتحرير عن الحكم بالاقوى والاقرب لا يقتضى ذلك ايضا بل لا يبنبغى الاشكال فيه أيضا ضرروة أنه عقد على بعض منافعها كالاجارة، واقتضاء ذلك التعريض لها للحبل المعطل لها والذي يتحقق معه التلف بالطلق لا يمنع جواز الانتفاع بها المملوك لهم بعقد الوقف ومن ذلك يعلم قوة جواز وطئ الواقف لها إن لم يكن اجماعا.

وعلى كل حال فالمتولى لتزويجها هو الموقوف عليه، بناء على الانتقالإليه، والواقف بناء على البقاء على ملكه، والحاكم بناء على الانتقال إلى الله تعالى شأنه، كما لو كانت أيضا موقوفة على جهة العموم، وما عن الشيخ من تزويجها لنفسها على الاخير في غير محله، وكذا احتمال أنه الموقوف عليه مطلقا، لانه من المنافع التي هي له، وإن كان الملك للعين غيره.

وكذا الاخلاف (و) لا اشكال في أن (مهرها للموجودين من أرباب الوقف، لانه فائدة كأجرة الدار) فلا مدخلية لمالك العين حينئذ، إذ لا يخفى عليك الفرق بين النكاح وغيره، في توقف الاول على الاذن من السيد وهو المالك للعين، ولا