جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص98

على وجودهم المفروض عدمه، وعلى وجود العين الموقوفة.

(وإن كانت نفسا توجب القصاص فإليهم) بناء على أنهم المالكون، بل ربما احتمل ذلك حتى على القول بكون المالك هو الله تعالى شأنه، من حيث استحقاقهم المنفعة، ولاحتمال مصالحة القاتل على مال فيرجع نفعه إليهم طلقا أو وقفا، وان كان هو كما ترى، بل المتجه أنه للحاكم، وإلا لاقتضى كون ذلك إليهم وإن كان المالكالواقف وإن لم أجد من احتمله، ضرورة منافاته ما دل على كون ذلك للمولى الذي هو مالك الرقبة قطعا لا المنفعة.

(وإن أوجبت دية أخذت من الجاني) قطعا (وهل يقام بها مقامه ؟ قيل: نعم) واختاره في المسالك (لان الدية عوض رقبته وهي) ليست (ملكا تاما للموجودين، (ل‍) تعلق حق ا (لبطون) بها، ولو بالقوة القريبة باعتبار حصول سبب الملك، ومقدماته حينئذ فيلحق القيمة حينئذ حكم العين، ولا يكون ذلك الا بشراء مثلها ووقفها، ولان الوقف تابع لبقاء المالية، ولهذا يجب الشراء بقيمته حيث يجوز بيع ما يكون وقفا، ولان حق الوقف اولى من نحو حق الرهن الذى يتعلق بالقيمة.

(وقيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم) لعين ما سمعته في الارش ضرورة أنها عوض المنافع في الحقيقة، لعدم قيمة للعين مسلوبة منها، فكان المنافع أجمع وجدت دفعة لا تدريجا كى يستحقها البطون بتدرجهم.

(وهو أشبه) بأصول المذهب وقواعده، (لان الوقف) تعلق بالعين الذى فرض تلفها، المقتضى لبطلان الوقف وانقطاع حق البطون، و (لم يتناول القيمة) و الا لاقتضى صيرورتها نفسها وقفا، والشراء بها عبدا مماثلا بالذكورة أو الانوثة أو شقصافيكون وقفا أو بصيغة جديدة من الموقوف عليهم، أو من الحاكم الذي هو ولى البطون فيتولى الشراء والوقف مع التمكن منه أو منصوبه والا فعدول المؤمنين حسبة أحكام شرعية تحتاج إلى دليل، ولا تكفى فيها البدلية المعنوية وأسبق إلى الذهن ذلك لكنه من الاستحسان الفاسد عندنا، مع عدم الدليل المعتبر على أن وقف العين المشتراة بالقيمة على الموجودين مع فرض كونها ملكهم، مناف لوجوب اخراج الواقف نفسه عن