جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص316

وكان على المؤجر الابدال.

نعم لو تعذر أو امتنع ولم يمكن إجباره تخير لقاعدة الضرر، وقد تقدم في كتاب السلم ماله نفع في المقام فلاحظ وتأمل والله العالم.

المسألة

الثانية: إذا تعدي في العين المستأجرة

وإن كانت أمانة في يده

ضمن قيمتها وقت العدوان

وإن تلفت بغيره، كما في كل أمانة تعدي فيها بلا خلاف ولا أشكال نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، لكن على معنى دخولها في ضمانه من ذلك الوقت إلى حين التلف في يده، فيضمن قيمتها وقته على الاقوى، وقيل: أعلى القيم، وقيل غير ذلك، لان المراد ضمان قيمتها حينه، وإن تلفت بعد ذلك، واختلفت قيمتها زيادة أو نقصا كما هو ظاهر المصنف والقواعد ومحكي التحرير والايضاح وجامع الشرايع.

ولعله لما في صحيح أبي ولاد (1) ” فقلت: أرأيت لو عطب البغل أو نفق أو ليس كان يلزمني ؟ قال: نعم قيمة البغل يوم خالفته ” لكن فيه بعد ذلك ” قلت: فان أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر ؟ قال: عليك قيمة ما بين الصحيح والمعيب يوم ترده “.

والتحقيق ما عرفت بل لم أجد ذلك قولا لاحد في غير المقام، وربما كان فيه ضرر على المالك إذا فرض علو قيمتها يوما التلف عن يوم العدوان، وقد تقدم تحقيق المسألة وياتي انشاء الله تعالي.

وعلى كل حال فظاهر قوله قيمتها تمامها وإن كان التعدي بزيادة تحميلها على المشروط، خلافا لما عن الشافعي من أنه إن كان المالك معها ضمن النصف وإلا ضمن الكل أو التوزيع على مجموع الفراسخ، بان كان التعدي بتجاوز المسافة ويعطى العدوان بالقسط.

بل في القواعد ولو استاجر الدابة لحمل قفيز فزاد فهو غاصب ضامن للجميع ولو سلم إلى المؤجر، وقال: إنه قفيز وكذب فتلفت بالحمل ضمن النصف، ويحتمل

(1) الوسائل الباب – 17 – من أبواب أحكلام الاجارة الحديث – 1.