جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص267

وقال في الروضة: أيضا ” ولو حاز شيئا من المباحات بنية التملك ملكه، و كان حكم الزمان المصروف في ذلك ما ذكرنا أي الرجوع إلى أجرة المثل إن لم يفسخ العقد ” وفيه أنه يمكن دعوى ملكية المباح للمستأجر إذا كان أجيرا خاصا مملوكة سائر منافعه على وجه يندرج فيه حيازة المباحات أو كان أجيرا خاصا بالنسبة إليها لانه حينئذ بناء على صحة الاجارة على هذا الوجه يكون العمل البارز منهمملوكا للمستأجر، وتكون يده بسبب الاجارة يد المستأجر، فيملكه حينئذ وإن نوى خلافه، لانه بمنزلة من نوى التملك فيما حازه غيره، وبمنزلة حيازة العبد.

وربما يؤمي إلى ذلك في الجملة اجراء حكم الفضولية على عمل الاجير الخاص، كما عرفت.

هذا كله قبل عمل الاجير للمستأجر شيئا وقبل أن يسلمه نفسه، أما إذا عمل له أو سلمه، نفسه ثم آجر نفسه، ففي بعض كتب بعض مشايخنا ” ليس للمستأجر الاول إلا أجرة المثل فيما بقي، وليس له فسخ عقد نفسه، سواء كان المستأجر الثاني استوفى المدة أو لم يستوفها مستشهدا على ذلك بما ذكره غير واحد من الاصحاب، بل جميعهم من أن غصب المؤجر والاجنبي بعد القبض لا يسلط المستأجر على الفسخ.

ثم قال – فما وقع للشهيد الاول في الحواشي من أن له فسخ عقد نفسه، فإن كان ذلك قبل أن يعمل الاجير له شيئا فلا شئ عليه، وإن كان بعده تبعضت الاجازة ولزمه من المسمى بالنسبة ” وتبعه عليه ثانى الشهيدين وفاضل الرياض، خلاف ما تقدم لهما ولكافة الاصحاب.

وفيه أن مرادهم بالاجير الخاص الذي ذكروا فيه الحكم المزبور الحر، لانهالمنساق منه، وتسليم العمل المستأجر عليه ليس إلا بابرازه، أو بتسليم نفسه حتى تمضى المدة، ولا يقوم تسليم نفسه في بعض المدة مقام تسليم المنفعة بالنسبة إلى عدم الخيار، وكذا فعل بعض العمل، وحينئذ فيتجه الفرق بين ما هنا وبين ما ذكروه في غصب العين المستأجرة بعد تسليمها، وإن كان من المؤجر الذي هو كغصب المبيع