جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص252

الخبر المتقدم، مضافا إلى ما عرفت من رجوع الاجارة في هذه الصورة إلى العارية، والحكم فيها عدم ضمان المستعير كما تقدم، وكذلك لو كان جاهلا به لضمان المستأجر فيه، ولو حصل الدفع فيه بالاذن أيضا، فإنه كعدمه لابتنائه على توهم الصحة،فيكون كالاذن المشروط بها، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمة اذن بالمرة، ولعل مراد الاصحاب غير هذه الصورة.

قلت: لا يخفى عليك أن الذى عثرنا عليه من كلام الاصحاب في المقام صريح في عدم ضمان العين المستأجرة في العقد الفاسد، كما صرح به في القواعد وجامع المقاصد، ومحكي التذكرة، بل في مفتاح الكرامة عن الرياض والمجمع التصريح بذلك أيضا في مقام آخر من الاجارة، ولعله لقاعدة ” ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ” كما استدل به في التذكرة والجامع، بل لم أجد من صرح هنا بالضمان، وان كان قد يوجه على تقدير صحة النسبة إلى الاصحاب بما سمعت من عموم ” على اليد ” المعارض للقاعدة المزبورة من وجه، ويرجح عليها بالنسبة المزبورة، ودعوى العكس باعتضادها بقاعدة الامانة، يدفعها ما سمعته من الرياض أخيرا من أنه إذا كان الدفع بعنوان الصحة تكون الاذن كالمقيده بذلك، فمع الفساد ينكشف أن لا إذن، فلا تكون أمانة.

ومن ذلك يعلم أنه لا وجه لفرقه بين العلم والجهل حينئذ، إذا لزعم لا مدخلية له في ذلك، ضرورة قيام الدفع بالعنوان المزبور مقام الزعم المذكور، على أنه قديقال بعدم اندراج العين في قاعدة ” ما لا يضمن ” فلا تعارض على اليد حينئذ.

وذلك لان المراد من الايجاب والسلب فيها ما كان مضمونا بسبب العقد، وما لم يكن مضمونا كذلك على معنى أن الضمان وعدمه فيه مورد العقد كالمنفعة في الاجارة والعين في الهبة، ولا ريب أن عدم الضمان في العين المستأجرة لا مدخلية للعقد فيه، وإنما هو باعتبار كونها أمانة، فيدور الضمان في الفاسدة حينئذ عليها، لامن القاعدة المزبورة.