جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص201

وتلفت كان عليه قيمتها عند التلف إذا لم يكن لها مثل }

وإلا كان عليه مثلها،

وقيل إعلى القيم }

السوقية

من حين التفريط إلى وقت التلف }

أخذا له بأشق الاحوال كالغاصب الذي فيه مع ذلك أقوال أخر أيضا.

و }

لكن لا ريب في أن

الاول أشبه بأصول المذهب وقواعده، لانهوقت اشتغال الذمة بالعوض الذي هو بدل العين، ورده قائم مقام ردها.

نعم لو كان التفاوت في القيمة لنقص في العين اتجه الضمان حينئذ كما هو واضح.

ولو اختلفا في القيمة كان القول قول المستعير }

مع يمينه في نفي الزايد الموافق لاصالة البراءة،

وقيل القول قول المالك }

أخذا له أيضا بأشق الاحوال وتحصيلا للبراءة اليقينية،

و }

لكن

الاول أشبه }

بأصول المذهب وقواعده فانه لا دليل على أخذه بأشق الاحوال على وجه يشمل المقام، والشغل بغير ما اعترف به المستعير لم يثبت كما هو واضح.

والله العالم.

المسألة

الحادية عشر: إذا قال: أعرتك حماري }

مثلا لتعيرني فرسك }

ففي القواعد والتذكرة والايضاح وجامع المقاصد كما عن بعضها أن

الاقرب الجواز }

لكونه شرطا يقبله عقدها، لاعوضا، فلا ينافي التبرع المعتبر فيها، إنما المنافي له أعرتك هذا بهذا.

وفيه منع، إذ ليس في الادلة ما يقتضي اختصاص المنافاة بمثل العوض لا الشرط بل المفهوم منها أنها نوع من البر والمعاونة والاحسان ونحو ذلك مما ينافيه ذكرالعوض ولو على طريق الشرط، نحو أعرتك كتابي لتهبني عشرة دراهم مثلا، بل لا فرق فيه بين اشتراط استحقاقه بعقد آخر كهبة وعارية ونحوهما، وبين استحقاقه في عقدها، ضرورة منافاته للتبرع المزبور، كما هو واضح.

وعلى كل حال فعلى الصحة لا يجب على المستعير عارية ما اشترطه المعير،