جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص197

وبه بان أن القول الاخر الذى ذكروه قولا ثالثا – وهو أن القول قول المالك أيضا، ولكن يرجع بأقل الامرين من المسمى وأجرة المثل لا أجرة المثل مطلقا، كما في المتن – هو قول المصنف بعد تنزيل إطلاقه على ما عرفت.

كما أن المذكور قولا رابعا وهو التحالف، إذ قد يكون المسمى الذىيدعيه المالك أزيد من أجرة المثل، فلابد في نفيه من يمين الراكب، لا ينبغي أن يكون قولا ليس كذلك، ضرورة أن ذلك راجع إلى المالك، إن أراده طالبه باليمين المحتمل نكوله عنها، لا أن الحكم له بأجرة المثل موقوف على ذلك، فإن له عدم الدعوى، وإسقاط حق اليمين الذى له، والمطالبة بأجرة المثل التي هي مقتضى حلفه عفى نفي العارية، ويكفى ذلك في الزام الراكب بها.

فليس حينئذ في المسألة إلا قولان، منشؤهما ثبوت الاصل المزبور وعدمه، والظاهر أنه مفروغ منه في غير المقام، كما لا يخفى على من أحاط خبرا بأفراد المسألة في الابواب المتفرقة.

نعم يحكى عن الشيخ قول ثالث، وهو استعمال القرعة في تعيين المنكر منهما فيكون القول قوله بيمينه، لكنه كما ترى، خصوصا إذا أراد ذلك حتى بالنسبة إلى اثبات المسمى الذى ادعاه المالك، على أن مورد القرعة المشكل، ولا اشكال بعد القاعدة المزبورة.

وأغرب منه ما يحكى عن غيره من الحكم بأجرة المثل بلا يمين من المالك على نفى العارية، ولا من الراكب على نفي الاجارة، لكن ظنى أنه اشتباه من الحاكىضرورة انحصار سقوط الدعوى بالبينة واليمين.

و

على كل حال فلا ريب في أن القول الثاني

هو الاشبه

بأصول المذهب وقواعده التى قد عرفت أن منها أصالة عدم خروج مال المسلم من يده إلا بقوله، ولا فرق في التنازع بينهما بين أن يكون بعد مضى مدة الاجارة المدعاة، أو في اثناءها، وإن وجب في الثاني، أقل الامرين من قسط المسمى وأجرة المثل، كما أنه لا فرق فيه بين بقاء العين وتلفها، لانها إن كانت باقية ردها على المالك