جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص196

الحكم بضمانه على من هو عنده، حتى يثبت ما يقتضي عدمه من عارية وإباحةمجانية، ضرورة أن طيب نفسه شرط في حل ماله، والشك فيه شك في الشرط، وهو الموافق لعموم (1) ” من أتلف ” (2) و ” على اليد ” وغيرهما، وعليه بني تقديم قول مدعي القرض على مدعي القرض على مدعي الوديعة في صحيح اسحاق بن عمار (3) ومدعي الغصب على مدعي العارية أيضا.

نعم تكون على الراكب أجرة المثل إذا صارت مساوية للمسمى أو أقل منه، لا إذا كانت أزيد، لاعترافه حينئذ بدعواه المسمى بعدم استحقاقها، وإن انتفت دعواه بيمين الراكب، لكن انتفاؤها بالنسبة إلى الزامه بها، لا ما يعود منها إلى المدعي الذى هو مقتضى التزامه باقراره.

ولا ينافي ذلك اطلاق المصنف أجرة المثل المنزل على مساواتها للمسمى غالبا أو على إرادة بيان أصل ثبوت الاجرة أو نحو ذلك.

وبذلك ظهر انقطاع أصالة البراءة بالقاعدة المزبورة، كما أنه ظهر الجواب عن اشكال استحقاق الاجرة بعد انتفاء دعواه الاجارة بيمين الراكب، باعتبار حصر استحقاقه باعترافه بالاجارة المفروض انتفاؤها بيمين الراكب، إذ هو معارض أيضا بانتفاء المجانية التي ادعاها الراكب باعتبار حصر سببها باعترافه بالعارية المفروضانتفاؤها بيمين المالك، فلما انتفيا معا رجع الحاكم إلى أصل آخر يقتضى غرامة الراكب، وهو أصالة ضمان مال الغير، فحكم بأجرة المثل غرامة، عوض منفعة مال الغير التي اعترف باستيفائها.

ولا حرمة على المالك في قبضها، لعدم تضمن دعواه ما يقتضى حرمتها عليه، حتى إذا ادعى كون المسمى عينا مخصوصة ؟ فإن له أخذها حينئذ مقاصة، على الوجه الذى ذكرناه.

(1) قاعدة مستفادة من مضامين الاخبار.

(2) المستدرك ج 2 ص 504.

(3) الوسائل الباب 7 من أبواب أحكام الوديعة الحديث – 1.