جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص194

الضمان المشترط.

نعم لو نص عليه في الشرطية اتجه ضمانه، ولا ينافي تبرع العارية، ضرورة عدم كونه ضمانا للمنفعة، بل هو شئ وهي شئ آخر، والمنافي للعارية اشتراط ضمانها لا ضمانه، بل لعله كذلك وإن كان من لوازم الاستعمال.

لكن لو فرض إتحاد الانتفاع بالعين مع النقص الحاصل منه بمعنى كون المنفعة المأذون فيها هي نفس النقص المزبور، إتجه حينئذ عدم صحة اشتراط ضمانه، إلا أنه كما ترى مجرد تصور وهمى.

وعلى كل حال فالتردد في ضمانه في صورة اطلاق من بعضهم – بل في جامعالمقاصد ” لا أستبعد ضمانه، لانه ليس من لوازم أصل الاستعمال، النقص، ولانه لا منافاة بين كون الاستعمال مأذونا فيه، والنقص مضمونا، وهذا قوى جدا ” ونحوه في المسالك.

بل عن فخر المحققين أنه الاصح بعد أن حكاه عن أبى علي، وأبى الصلاح – في غير محله.

وخبر وهب (1) الذي ذكره بعضهم دليلا لذلك عن جعفر عن أبيه عليهما السلام ” ان عليا عليه السلام قال: من استعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن، ومن استعار حرا صغيرا فهو ضامن ” المحمول على المضمون بالشرط، أو التعدي أو التفريط.

مع انه مؤل ظاهر في غير محل الفرض الذي هو النقصان الناشئ من نفس الاستعمال، كانمحاق الثوب ونحوه، لا اتفاق تلف بعض أجزائه بحرق ونحوه، فإنه لا شك في اندراجه في اطلاق الضمان المشترط الذى هو الجملة والاجزاء كما هو واضح.

وحينئذ لا فرق في عدم ضمانه بين تلف العين وبين ردها ناقصة.

ومن الغريب ما يظهر من بعض الكلمات من الفرق، فانه لا وجه له، كماأنه لا وجه للفرق بين المقام، وبين الضمان بالتعدي والتفريط ثم تلفت بعد نقصها

(1) الوسائل الباب – 1 – من أبواب أحكام العارية الحديث 11.