جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص193

عن ملكه بعد مراجعة الحاكم، أو بدونه، ولكن يسلم المال للحاكم.

ولو لم يكن محصورا ففي المسالك أيضا ” كان بمنزلة اللقطة ” وفيه: أنه إلى مجهول المالك اقرب منه إليها، لعدم تحقق كونه مالا ضايعا، ولو بقرينة، بل هو كالثوب الذى أطارته الريح.

ولو كان قليلا لا يتمول كنواة واحدة وحبة كذلك والمالك معلوم، احتمل بعضهم عدم وجوب رده، وأن له تملكه، لانتفاء حقيقة المالية فيه، والتقويم إنما حصل في أرضه، وفيه: أنه مناف لاصول المذهب وقواعدة المقتضية وجوب رده إلى صاحبه على حسب ما تقدم، وبذلك كله بان لك الحال في جميع أطراف المسألة.

نعم بقي شئ وهو أنه لم أجد أحدا احتمل هنا وجوب الانتظار في الزرع الذي له أمد، ولا دفع الارش فيه أو في الشجر كما ذكروه في العارية ونحوها، بل صريح بعضهم عدمه، مع أنك قد سمعت أن بناء ذلك في العارية على تزاحم الحقوق وعدم كونه ظالما في عرقه، وإلا فالاذن له يجوز له الرجوع فيها، لانها حصلت في ضمن عقد جائز.

وإجراء قاعدة تزاحم الحقوق، ومراعاة الاكثر ضررا، والقرعة ونحوها في المقام إن لم يكن أولى من ذلك المقام، فهو مساوله مثل دابة وضعت رأسها في قدر شخص أو دخلت دار الغير فاحتاج اخراجها إلى خراب الباب مثلا ونحو ذلك.

فلابد من ملاحظة الفرق بين المقامين، ولعله قاعدة أخرى وهي وجوبتخليص ملك الغير عما اشتغل فيه من ملك آخر والله العالم.

المسألة

(الخامسة لو نقصت

العين المستعارة

ب‍

سبب

الاستعمال

المأذون فيه

ثم تلفت وقد شرط ضمانها ضمن قيمتها يوم تلفها

كما عن المبسوط والتذكرة والمختلف والحواشي