جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص192

بناء على عدم خروجه عن الملك بذلك، إذ هو حينئذ نحو ما قيل فيما لو تركالحب صاحبه لصاحب الارض ولم يقبله، ففي المسالك في وجوب الازالة وجهان.

نعم حكى فيها عن التذكرة القطع بسقوط مؤنة نقله، وأجرته عنه، لانه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه، وكان الخيار لصاحب الارض المشغولة إن شاء اخذه لنفسه، وإن شاء قلعه.

إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، بناء على وجوب تخليص ملك الغير منه، ضرورة أن الاعراض عنه بعد عدم الخروج عن ملكه به أو البذل لصاحب الارض مع عدم القبول لا يرفع الوجوب المزبور عنه الذي قد صرح به غير واحد في الصورة الاخرى، وهي: ما لو علم المالك بعينه ولم يكن منه إعراض ولا بذل، ومعللين له بأن ملكه قد شغل أرض غيره بغير حق، فيجب تخليصه منه والتسوية وطم الحفر.

بل صرح بعضهم بوجوب الاجرة عليه للمدة، بعد امتناعه، لانه كالغاصب حينئذ، بل عن ظاهر السرائر وجوبها عليه للمدة السابقة التي استظهر بعضهم عدمها، لعدم تقصيره في القلع، وعدم تفريطه في أصل اشتغال الارض به، فأصل البراءة بحاله.

أللهم إلا أن يقال: إنه وإن لم يكن مقصرا لكن لا تبرع أيضا من صاحبالارض، والاصل احترام مال الغير الدى منه المنفعة المزبورة.

لكنه كما ترى، بل قد يناقش في الاجرة مطلقا، للشك في وجوب التخليص عليه، بعد أن لم يكن الشغل منه، للاصل، وكونه مالكا لا يقتضى ذلك نعم لصاحب الارض بعد امتناع المالك، إزالته عن ملكه، كما عبر به المصنف.

ولو كان المالك مشتبها في منحصرين ففي المسالك ” وجب عليهم أجمع التخلص بالصلح، أو التمليك ونحوه، ويجب على صاحب الارض مراجعتهم فيما يراجع فيه المالك المعين “.

وفيه: أن هذا الوجوب لا وجه له، لتمسك كل منهم بأصل البراءة السالم عن معارضة باب المقدمة في الفرض المعلوم عدمها فيه، فالمتجه حينئذ إزالته نفسه