پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص181

الاستضاءة بنار الغير، وهو جالس في ملكه.

إلا أن الانصاف عدم خلو ذلك من اشكال، مع فرض قصد استيفاء منفعة الاستظلال بالسقف دفعا للمطر والحر ونحوهما، إذ هو إن لم يكن تصرفا فيه فلاريب في كونه انتفاعا به على وجه يضمن أجرته للمالك، هذا.

وربما ظهر من بعضهم أن موضوع الحكم هنا ما إذا رجع المعير في العارية، و أن المراد بيان أن له قبل دفع الارش وحصول القلع الدخول إلى أرضه والتصرف فيها وان استلزم الاستظلال ونحوه بغرس الغير وبنائه، وليس للمستعير الدخول إلا لمصلحة ماله وحفظه من سقى ومرمة بناء ونحوهما، بل ربما ظهر من بعضهم التوقف في ذلك من دون استيذان أولا.

ولكن لا يخفى عليك أنه مخالف لظاهر أكثر عبارات الاصحاب، وإن كان الحكم في حد ذاته ممكنا، والامر سهل بعد فرض معلومية الحكم على كل حال.

و

كيف كان فقد تقدم في كتاب الصلح من المصنف أنه

لو أعار جداره لطرح خشبة و

وضعها و

طالبه

بعد ذلك

بازالتها

لم يكن له ذلك، لان المراد به التأبيد، ثم استحسن الجواز، وقد ذكرنا هناك ما عندنا.

لكن قال هنا:

كان له ذلك، إلا أن تكون أطرافها الاخر مثبتة في بناء المستعير ف‍

ليس له الزامه بالازالة، وإن بذل الارش، لانه

يؤدى إلى خرابه، و

إلى

اجباره على إزالة جذوعه عن ملكه

أي المستعير، وهو المحكى عن مبسوط الشيخوالسرائر والدروس.

و

لكن

فيه تردد

من ذلك، ومن معلومية جواز عقد العارية المقتضى لوجوب تفريغ ملك المعير، وإن توقف على تخريب ملكه، بل قيل: انه الذى أقدم على ذلك بإقدامه على العارية، فهو في الحقيقة الذي أدخل الضرر على نفسه.

نعم لما لم يكن ظالما في وضعه، جبره الشارع بالارش، ودعوى لزوم هذه العارية باعتبار بنائها على التأييد والدوام لا ترجع إلى محصل، يجوز الاعتماد عليه شرعا، بل لو بذل الاجرة لم يلزم صاحب الجدار اجابته، ترجيحا لحق صاحب الجدار عليه