جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص165

أقدم على إعارته لمن يكون تكليفه إتلافه بالارسال، فان ذلك لا يقتضى ذهاب حرمة ماله، كما لا يقتضى ابطال سببية الضمان الحاصلة من عموم قوله (1) ” من أتلف مال غيره فهو له ضامن ” وعدم الضمان بالعارية الفاسدة لقاعدة عدمه في الصحيح منها مع تسليمها في صورة العلم إنما تتم في التلف بغير تفريط لا الاتلاف، ودعوى – عدمه في المقام أيضا باعتبار كون تكليفه ذلك – يمكن منعها أولا: لامكان دعوى وجوبتسليمه إلى صاحبه، ترجيحا لحق المخلوق على حق الخالق، وثانيا: بعد تسليمها بمنع ما دل على عدم ضمان العارية في الفرض، لا أقل من الشك، فيبقى عموم من أتلف، وأصالة احترام المال بحاله.

وعلى كل حال فمن ذلك ظهر لك أنه لا وجه للاشكال في الجزم بالضمان من المصنف والفاضل وغيرهما بعدم الدليل عليه ” لقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ” ضرورة كون المراد الضمان في الفرض المزبور، لا ما إذا تلفت في يده من غير تفريط فيه، كى يتوجه عليه الاشكال المزبور، وان كان اطلاقهم يوهم ذلك، لكن من المعلوم إرادتهم الفرد الذي ذكرناه، فانه الموافق لذكر مسألة المحرم بخصوصه.

ولو كان الصيد في يد محرم فاستعارة المحل

أي أخذه بصورة العارية

جاز

أخذه للمحل للاصل و

لان ملك المحرم زال عنه بالاحرام

فأخذه حينئذ منه

كما يأخذ من الصيد ما ليس بملك

فيملكه حينئذ بالاستيلاء أو مع نية الملك على الوجهين في تملك المباح، وحرمة الدفع إلى المحل على المحرم لتعين الارسال عليه لا ينافى جواز الاخذ للمحل، وليس هو من الاعانة علىالمحرم قطعا، وإن وجب الفداء على المحرم مع التلف في يد المحل، وبذلك يرتفع دعوى التساهل في عبارة المصنف، مع أن الامر سهل بعد وضوح المقصود، وهو إرادة الفرق بين صورة العارية من المحل للمحرم، وبالعكس كما هو واضح والله العالم.

(1) قاعدة مستفادة من مضامين الاخبار.