جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص115

كما عن الشيخ في المبسوط، مع أنك قد عرفت تصريحه بعدمه وإن أثم.

نعم قد يقال: إن عدم ضمانه بذلك، للاصل المقتصر في خلافه على التفريط الذي لم يأمر المالك به، وأما الاثم بعدم النقل، فباعتبار وجوب حفظ ما في يده من مال غيره عليه وحرمة إضاعته عليه، وإن قلنا بعدم وجوب حفظ مال الغير – الذى لم يكن في يده – عليه، وهذا الوجوب والحرمة لا يستعقب ضمانا، وإنما هي حرمة شرعية، نحو الحرمة على المالك.

هذا كله بناء على سقوط حرمة نهي المالك في الفرض، وربما يناقش فيها بعموم (1) ” تسلط الناس على أموالهم ” وليس هو من السفه والتبذير مع فرض احتمال غرض معتد به في ذلك وقت نهيه، وخصوصا مع حضوره في البلد، وإمكان مراجعته أو مراجعة الحاكم، أو عدول المؤمنين، وبعد التسليم ففي تصديقه بحصول ما يقتضي جواز مخالفة النهى أو وجوبه وجهان: لا يخلو ثانيهما من قوة، لعموم (2) ” البينةعلى المدعى ” بعد الشك إن لم يكن الظن في الندراجه تحت الامين المصدق في ذلك فلا يبعد حينئذ الحكم بضمانه حتى تقوم البينة على حصوله بل قد يحتمل الضمان مع قيامها أيضا في كل مال مقبوض بلا إذن من المالك، فضلا عن النهي وإن كان خلاف المشهور بين من تعرض له، لعموم على اليد، والحسبة والاحسان يجوز ان الاقدام ولا يرفعان الضمان الحاصل من خطاب الوضع، ونفى السبيل على المحسن إنما هو بالنسبة إلى ما فعله من الاحسان، فليس له الاعتراض عليه في ذلك.

ولعله عليه يبني ما عن التذكرة من أنه لو نقلها إلى غير المعين وتوقف النقل إليه على أجرة لا يرجع بها، لانه متبرع بها، واستحسنه في المسالك، لكنه احتمل أيضا مع ذلك الرجوع مع نيته لاذن الشارع له في ذلك، فتقدم على إذن المالك، ولان فيه جمعا بين الحقين، مع مراعاة حق الله تعالى في امتثال أمره بحفظ المال، و

(1) بحار الانوار ج 2 ص 272 الطبعة الحديثه.

(2) الوسائل الباب – 30 – من ابواب الحكم والدعوى.