جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص94

بعض، إلى أن قال: والاول مع سلامته مما فيها لا يخلو من دور، لان معرفة الارش فيه متوقفة على معرفته، حيث أخذ في تحديده، والظاهر أن القيمة لا تختلف باعتباره، وأن تقديره كذلك كتقديره معلوما وقائما بأجرة فلا يضر مثل هذا الدور ولهذا الارش نظائر كثيرة، تقدم بعضها.

قلت: قد يقال: إنها أو أكثرها مبنية على ملاحظة بقائه إلى منتهى عمره في قيمته ولذا لاحظ البقاء بالاجرة، مع أنه لا يخفى عليك عدم استحقاق بقائه أصلا، لا مجانا ولا بالاجرة وإنما ذلك يتبع التراضي بينهما، فقد يرضى معه المالك بالاجرة أو بالمجانية، فليس هو من أوصاف قيمته.

نعم لو قلعه غير المالك المستحق لقلعه، أمكن حينئذ تقويمه عليه بنحو ذلك،أما هو فقلعه له باستحقاقه، ولكن يضمن أرش نقصانه الحاصل بالقلع، بمعنى أنه إذا لحقه من حيث القلع نفسه نقصان، ضمنه له، وحيث لا يلحقه لم يضمن له شيئا، وهو المراد للمنصف وللشهيد في اللمعة، ” ولو نقص بالقلع ضمن أرشه ” لاأن المراد تقويمه من حيث بقائه الذي هو غير مستحق له أصلا، ومن الغريب ملاحظة كونه مستحقا للقلع بالارش في أرشه، مع أنه لا يكاد يحصل له معنى محصل بالنسبة إلى قلع المالك له.

وبالجملة فالمراد ضمانه النقص الحاصل من حيث القلع إن حصل، من غير ملا حظة للبقاء، بمعنى أن هذه الشجرة لما قلعت نقصت بسبب القلع عن حال قيامها لا من حيث بقائها، ومن ذلك يظهر لك ما في جملة من كتب الاساطين فلاحظ وتأمل.

وكيف كان فكما يجب على المالك أرش النقصان الحاصل بالقلع، كذلك يجب على العامل أرش نقصان الارض.

وطم الحفر وقلع العروق المتخلفة من المقلوع.

ثم إنه لم يفرق الاصحاب كما في المسالك وغيرها في جميع ما سمعت بين العلم بالبطلان والجهل به، بل تعليلهم كالصريح في ذلك، وهو مؤيد لما قلناه سابقا في المساقاة الباطلة مع العلم بالفساد، وكان ثانى الشهيدين رجع عما ذكره هناك، حيث أنه بعد أن اعترف