جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج27-ص74

قسم من الاجارة.

ولكن لا يخفى عليك أن الاشبه بأصول المذهب وقواعده الاول لعدم كون ذلك تعيينا رافعا للجهالة، بل ولا جزما، وجوازه في الاجارة لو قلنا به لدليل خاصلا يقتضى الجواز هنا، بعد حرمة القياس، ومعلومية استقلال عقد المساقاة عن عقد الاجارة كما هو واضح والله العالم.

ويكره أن يشترط رب الارض على العامل مع الحصة شيئا من ذهب أو فضة

بلا خلاف أجده كما اعترف به غير واحد، ولعل مثل ذلك كاف في ثبوتها المتسامح فيه.

لكن

لا إشكال في أصل الجواز عندنا، فلا ينبغى التوقف فيه لعموم (1) ” المؤمنون ” مع عدم كونه منافيا لمقتضى العقد ولا للشرع، فيجوز حينئذ و

يجب الوفاء بالشرط

هذا.

و

قد ذكر غير واحد من الاصحاب أنه

لو تلفت الثمرة

أجمع بآفة سماوية أو ارضية

لم يلزم

الوفاء به وكذا إذا لم تخرج وإلا كان أكل مال بالباطل، لامتناع استحقاق أحد العوضين أو بعضه بدون ما يقابله من العوض الآخر، فان الشرط جزء من العوض.

لكن في جامع المقاصد ” إن الحكم في الصورة المفروضة واضح، أما العكس وهو الشرط من العامل على المالك فظاهر إطلاق عبارة التذكرة والتحرير أنه كذلك،وفيه نظر، لان العوض من قبل العامل وهو العمل قد حصل، والشرط قد وجب بالعمل، فكيف يسقط بغير مسقط، فان تلف أحد العوضين لا يوجب سقوط البعض الاخر مع سلامة العوض الاخر، وتبعه في المسالك.

قلت: قد يقال: إن المدرك لذلك هو بطلان المساقاة الذى يتبعه بطلان الشرط باعتبار فوات الفائدة التي هي ركن في المساقاة، وعدم بطلان البيع في بعض الصور الخاصة بعدم خروج الثمرة لدليل مخصوص، لا يقتضى الجواز هنا، كما أن الاقدام

(1) الوسائل الباب – 20 من ابواب المهور الحديث 4.