جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص380

مؤاخذته ومطالبته به، وإن ادت إلى الحبس، للاستظهار به إلى أن يحصل اليأس من ظهور العين، ثم يؤخذ منه البدل للحيلولة، إلا أ مثل هذا يأتي في دعوى التلف خصوصا من الغاصب، وليس في كلامهم تنقيح لهذا فينبغي النظر فيه.

قلت: لا باس بالتزامه في المقام، والغاصب مع فرض ثبوت العين عنده، في ظاهر الشرع، إلا أن يرضى المالك بالبدل، ويكون ذلك من جملة التعزيرات الشرعية.

لكن لا يخفى عليك أن ذلك كله خروج عما نحن فيه، وإن كان هو جيدا حيث تكون الدعوى في خصوص العين، فما اطنب فيه صاحب الحدائق من الانكار عليه قائلا أنى لا اعرف له وجها، إذ الدعاوي كلها من هذا القبيل في غير محله، ضرورة أنه ليس ذلك منهما في دعوى الغرامات ونحوها، وإنما هو في دعوى خصوص العين.

نعم فيه ما ذكرناه من أن المراد هنا من القبول وعدمه بالنسبة إلى الغرامة، ولو فرض إرادة المالك خصوص العين، لاتجه حينئذ ما ذكراه فتأمل جيدا والله العالم.

المسألة (الثانية: إذا اشترى) العامل ” من ينعتق على رب المال، فإن كان بإذنه صح) الشراء (وينعتق) قهرا عليه لعمد ملك الولد العمودين (فإن فضل) شئ (من المال) الذى دفعه للقراض (عن ثمنه كان هو) أي الباقي(قراضا) لعدم انفساخ عقده، وإلا بطل القراض، لان مبنى عقد القراض على طلب الربح، فكل تصرف ينافيه يكون باطلا، ومن جملته شراء من ينعتق على المالك، لانه تخسير محض، فضلا عن عدم اشتماله على الغرض المقصود من العقد، فمع فرض اذن المالك فيه وشراء العامل له بعنوان هذه الاذن لم يكن ذلك من تصرف المضاربة، وانما هو من تصرف الوكالة الخارجة عنها، فتبطل حينئذ في ثمنها الذى هو بمنزلة استرداد المالك له، ويكون الباقي حينئذ راس المال ان كان، وإلا بطلت المضاربة من أصلها، هذا كله إذا لم يكن في العبد ربح حين الشراء.

(و) أما (لو كان فيه) أي العبد المذكور (فضل) فالمحكي عن بعض أنه متى كان كذلك (ضمن رب المال حصة العامل من الزيادة) لتحقق الملك بالظهور، ولا يقدح فيه العتق القهري الصادر بإذن المالك الذى مرجعه إلى استرداد طائفة من