جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص321

نعم جزمه بأن ما جمعه له خاصة مبنى على ما سمعت من أن المباح يملك بمجرد الحيازة، ولا عبرة بالنية وإن كانت للغير ولكن من الغريب ذلك منه مع قوله متصلا به (وهل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك ؟ قيل: لا وفيه تردد) ونحوه وقع للفاضل في القواعد اللهم إلا أن يقال: المعتبر في الحيازة من النية على القول بها نية أصل الملك، بمعنى عدم كون الحيازة لغرض آخر غير اصل الملك، ولا ريب في أن نية اصل الملك متحققة فيما نحن فيه، وإنما فقد كونه له باعتبار فرض كون القصد له ولغيره فلا ينافي حينئذ الجزم بالملك، التردد في اعتبار النية، ضرورة كون المحوز له على التقديرين، أما على القول بكونها من السبب القهري حتى مع النية للغير فواضح، وأما على الثاني فالنية لاصل الملك محققة، وإن لم يقع للغير، لعدم التوكيل والاجارة، أو لعدم مشروعيتهما.

وكيف كان فقد قيل في وجه التردد: من أن اليد والسلطنة سبب في الملك،ولهذا تجوز الشهادة بمجرد اليد من دون توقف على أمر آخر، ولان الحيازة سبب لحصول الملك للمبباح في الجملة قطعا بالاتفاق، لان اقصى ما يقول المشترط للنية أنها سبب ناقص، فحصول الملك بها في الجملة أمر محقق، واشتراط النية لا دليل عليه، فينفي بالاصل، ومعارضة ذلك بأصالة عدم حصول الملك للمباح (إلا ؟) بالنية تقتضي تساقطهما فيبقى سببية اليد من غير معارض.

ومن أنه قد تكرر في فتوى الاصحاب أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري، ولا يجبب دفعه إلى البايع.

وأيد الاول في جامع المقاصد بأنه ” لو اشترطت في حصول الملك لم يصح البيع قبلها، لانتفاء الملك، والثاني معلوم البطلان، لاطباق الناس على فعله في كل عصر من غير توقف على العلم بحصول النية، حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما، أهو بيع أو استنقاذ لعدم نية الملك، لا يلتفت إلى قول من يدعى الاستنقاذ.

ثم حكي عن فخر المحققين أنه أورد ذلك على والده العلامة، فأجاب عنه بأن إرادة البيع تستلزم نية التملك، واعترضه بأنه إنما يتم فيمن حاز وتولى هو