جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص287

الذي ذكره المصنف، والفاضل، والشهيد في اللمع،، وأما المعنى الثاني فلا يشم له رائحة منها ” إلى أن قال بعد أن حكى عن بعضهم أنها عقد جائز: ” لا عقد هنا بالكلية، ولا عاقد، وإنما الشركة اجتماع الاموال على الوجه المذكور، فلا معنى لوصفه بالجواز نعم البقاء على حكمها أمر جائز، بمعنى أنه لا يجب عليه الصبر على الشركة بل يجوز رفعها وأخذ حصته، وبعد هذا الاجتماع لا يصح لاحد الشركاء التصرف فيها إلا باذن الباقين، المدلول عليها باللفظ الصريح، أو الظاهر أو غيره من القرائن كغير المقام مما يعتبر فيه الاذن “.

قلت: قد يؤيد ذلك ايضا ظاهر كلام المصنف واللمعة وغيرهما مما لم يتعرضفيها لكونها عقدا، بل في جامع المقاصد عن فخر المحققين وأول الشهيدين تنزيل قول الفاضل ” وقيل: تبطل إلا أن يشترط الزيادة للعامل ” على إرادة بطلان الاذن، لا عقد الشركة، ورد ذلك كله في الرياض تبعا لجامع المقاصد وغيره بالاجماع، وبأن الاصل حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه، فيقتصر فيها على القدر المتيقن، وهو ما دل عليها صريحا من الجانبين كما نبه عليه في التذكرة، وعليه يصح إطلاق العقد عليه وأما الاكتفاء فيها بمجرد القرائن الدالة عليها والالفاظ الغير الصريحة فيها فلا دليل عليه، وعلى فرض وجوده كما يدعى من ظاهر النصوص مع عدم دلالته عليه اصلا فلا ريب في مغايرة هذا المعنى للاول أيضا، لحصول الاول بامتزاج المالين قهرا من دون رضا المتشاركين وهو غير الامتزاج مع الرضا به، وبالتصرف في المالين مطلقا أو مقيدا على حسب ما يشترطانه، فانكاره رأسا فاسد جدا، ولا ينافي التغاير دخول الثاني في الاول دخول الخاص في العام، فإنه من أفراده، لمغايرتهما في الجملة قطعا، وهو كاف في إفراد الخاص عن العام في الاطلاق إلى غير ذلك من الكلمات، خصوصا التذكرة وخصوصا ما في بعض كتب العامة إلا أنها جميعها من غرائب الكلام.

أما ما في الحدائق من إنكار عقد الشركة راسا فهو واضح الفساد، بل يمكندعوى اجماع الخاصة والعامة على خلافه، كما أن دعوى كون عقدها ما دل على جواز التصرف من كل منهما، أو من أحدهما واضح الفساد ايضا، ضرورة عدم مدخلية