جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص275

وهو أعم من العارية التى يجوز فيها الرجوع.

وفيه أن الاصل في تصرف المسلم ويده أن يكون بملك واستحقاق حتى يعلم عدمه، فالمتجه حينئذ فيما فرضه في الدروس وجوب الابقاء، أما لو فرض غير ذلك بأن تنازع أحدهما مع الاخر في الاستحقاق وعدمة، ولم يكن ثم استناد إلى يد ونحوه، فالمتجه كون اليمين على منكر الاستحقاق وما عن الشيخ من كونالبينة على مدعى العارية واليمين على الاخر يمكن تنزيله على ذى اليد ونحوه، كما أن ما في القواعد وجامع المقاصد إن كان المراد به ما فرضه اولا في الدروس ففيه ما عرفت، وإن كان المراد به ما ذكره بقوله ” نعم ” فهو متجه، وان كان هو غير ظاهر من أول العبارة، ولكن الامر سهل بعد وضوح الحال والله العالم.

المسألة (الخامسة: إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت) الحاملة للعلو (ف‍) المشهور كما في المسالك ان (القول قول صاحب البيت مع يمينه ولو كان في جدران الغرفة، فالقول قول صاحبها مع يمينه) قيل: ويعضده ان جدران البيت جزؤه وجدران الغرفة جزؤها، فيحكم بهما لصاحب الجملة بل في جامع المقاصد جعل ذلك دليل المسألة، وفيه: انه بعد فرض التنازع في ذلك يكون المراد من الاعتراف بكون البيت والغرفة له مع فرضه ما عدا محل النزاع منها والا لم يكن ثم وجه للمخاصمة، كى تتوجه البينة على احدهما، واليمين على الاخر، فلا دليل حينئذ للحكم المزبور الا دعوى استقلال اليد من كل منهما على ما ادعاه فيكون القول قوله مع يمينه.

نعم قد يناقش بمنع استقلال يد صاحب السفل على جدار بيته، مع فرضتصرف صاحب العلو به وبالبناء عليه، وبمنع استقلال صاحب العلو مع فرض تصرف صاحب السفل به باتصاله بالعالي بملكه، على وجه هو كالجزء منه، وبالاستكنان تحت السقف المعلق عليه، والتصرف في الجدار انما هو بالتصرف في بعض أجزائه، لانه شئ واحد عرفا، وبذلك يظهر لك ما في المحكي عن ابن الجنيد من ان جدار البيت بينهما، لان حاجتهما إليه واحدة، بخلاف جدران الغرفة، إذ لا تعلق لصاحب البيت