جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص272

الدروس، وتبعا للكركي ” وفيه مناسبة الا أنه خارج عن القواعد الشرعية لانتفاء المثلية في الفائت، فإنه محض صفة إذا الاعيان باقية، والمماثلة في الصفة بعيدة، فالقول بالارش مطلقا أوضح “.

قلت: قد يقوى ما ذكره الشيخ لصدق المثلية عرفا، بل تصح الاجارة على صنعة جدار مثل هذا الجدار.

نعم لو فرض تعذر ذلك كما في بعض البناء انتقل إلى القيمة كما في كل مثلي تعذر مثله، وكذا الكلام في كسر الخاتم ونحوه، وفتق الثوب ونحوه، ولو هدمه بإذن شريكه وشرط اعادته، وجب ذلك إذا كان الشرط في عقد لازم، بل قد سمعت ما في التذكرة في نظيره من انه كذلك قولا واحدا، لكن ربما ظهر من بعضهم كونه من المسألة السابقة التى يجب فيها الارش، ولعله لعدم امكان الشرط لما عرفت من عدم امكان ضبط الصفة، الا انه كما ترى، فإن عود الشئ على ما كانبحيث يتحقق فيه الصدق عرفا ممكن وواقع، بل من ذلك يعلم قوة ما ذكرناه أولا.

بل قد يؤيده ايضا أن الارش المذكور هنا ان اريد به ما يخص الشريك من مقابل الهيئة الفائتة، فهو لا يجدي في عمارة الجدار المزبور الذي تحقق فيه الضرر عليه بهدمه، ولو لفوات حصة الشريك، فلم يكن في ذلك جبر لضرره، وان اريد به ما يقابل تمام الهيئة، ففيه انها مشتركة بين الهادم والشريك، والانسان لا يضمن لنفسه مضافا إلى ما عن الاردبيلي من استبعاد الارش فيما حكي عنه قال: ” فإنه لا يسوى بعد الهدم الا شيئا قليلا جدا، والجدار الصحيح تكون له قيمة كثيرة، بل المناسب على القول بالاش ان يراد به ما يحتاج في تعمير مثل ذلك، وفيه ايضا تأمل، إذ قد يتفاوت العمل والاجرة كثيرا فتأمل، وبالجملة القول بوجوب الاعادة بحيث يصدق عليه عرفا أنه اعادة قوى جدا في صورة عدم الشرط فضلا عما لو شرطه والله العالم.

ولو اصطلح الشريكان على أن يبنياه ويكون لاحدهما اكثر مما كان له، فعن الشيخ بطلان الصلح، لان فيه اتهاب ما لم يوجد، وفيه أنه يكفي مشاهدة الالات أو وصفها ومشاهدة الارض، ودعوى أن الجدار جزء صوري من التاليف لا يمكن ضبطه يدفعها، أن الصورة صفة تابعة للموهوب وضبطها ممكن، والا لما جاز الاستيجار على