جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص270

بفرض ضرر الاخر بها، والضرر لا يدفع بالضرر، كما اعترف به الفاضل وغيره في الرد على الشافعي في القديم من المساعدة في العمارة بل ومع فرض عدمه أيضا بعدم وجوب دفع الضرر عن الغير ببذل مال آخر، وان لم يتضرر به، والا لوجب ذلك في الجدار الجديد وغيره.

نعم قد يقال بوجوب القسمة ونحوها أو برفع الامر إلى الحاكم، ليرى وجها يحكم به لقطع النزاع بينهما، مراعيا للجمع بين الحقين ودفع الضرر عنهما من باب السياسات المعد هو لها، ولعله على ذلك يحمل ما في دعائم الاسلام (1) ” وعنه صلوات الله عليه عن الجدار بين الرجلين ينهدم، ويدعو أحدهما صاحبه إلى بنائه، ويأبى الاخر قال: ان كان مما يقسم قسم ما بينهما، وبنى كل واحد منهما حقه ان شاء، أو ترك ان لم يكن ذلك يضر صاحبه، وان كان ذلك مما لا يقسم قيل له: ابن أو بع أو سلم لصاحبك ان يرض يأن يبنيه، ويكون له ذلك، وان اتفقا على أن يبنيه الطالب وينتفع به، فإن اراد الاخر الانتفاع به معه دفع إليه نصف القيمة – فتأمل جيدا والله العالم.

ومما ذكرنا يعلم الحال فيما ذكره المصنف وغيره بقوله – وكذا لو كانت الشركة في دولاب أو بئر أو نهر) أو قناة أو ناعورة أو نحو ذلك، أي لا يجبر الشريك على المشاركة في عمارتها من غير فرق بين كون المشترك ذا غلة تفى بعمارته، وغيره عند الاصحاب على ما في المسالك، وبين القابل للقسمة وعدمها، وانما نبه بذلك على خلاف أبي حنيفة الذي حكم باجبار الشريك على المساعدة على العمارة في هذه المذكوراتدون الحائط، فارقا بينهما، بأن الشريك لا يتمكن من المقاسمة فيها، فيتضرر به بخلاف الجدار، فإنه يتمكن من قسمته، ورد بامكان كون القسمة فيه أكثر ضررا عليه، فكانا حينئذ سواء.

نعم لو أنفق احدهما على البئر أو النهر لم يكن له منع الاخر من نصيبه من الماء الذى ينبع في ملكهما المشترك بينهما الذى اثر فيه نقل الطين عنه، وليس له

(1) الدعائم ج 2 ص 505 الطبعة الثانية بمص