جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص256

أو فوقه فهل للسابق منعه ؟ لم اقف فيه على كلام، وقضيه الاصل عدم المنع، الا أن يقال لما ملك الروشن ملك قراره وهواءه، وهو بعيد، لانه ماذون في الانتفاع،وليس ملزوما للملك “.

قلت: ينبغى بناء المسألة على أن الطريق المحيى بالاستطراق يكون ملكا لمن أحياه هو مع هواه، فأرض الطريق حينئذ وما تحتها وهواها ملك للمسلمين، الا أنه جرت السيرة والطريقة على تصرفهم فيه بما لا ضرر فيه على مارتهم، وحينئذ فلا يملك ذو الروشن مثلا شيئا من الهواء، بل هو على ملك المسلمين، وإنما له حق اختصاص، فإذا زال اثره زال حقه، أو أن المسلمين إنما لهم منه حق الاستطراق، فالفضاء والاسفل باق على الاباحة الاصلية، يملكه من يحوزه، ويجرى عليه حينئذ حكم ذلك، لم أعثر على تحرير لهم في ذلك، والذي ذكرناه سابقا الاول.

وقلنا: إن حاله كحال الطريق الخاص في الكيفية، بل هو الموافق لقاعدة ” من ملك ارضا ملك هواها وقرارها إلى عنان السماء وتخوم الارض ولا ريب في ملك المسلمين نفس ارض الطريق بالاستطراق فيتبعها ذلك، وحيئنذ فالمتجه أن للسابق حق اختصاص سبقه فمتى زال اثره زال حقه والله العالم.

المسألة (الثانية: إذا التمس وضع جذوعه) مثلا (على حائط جاره، لم يجب على الجار اجابته، ولو كان خشبة واحدة) عندنا للاصل، بل الاصول كمالا يجوز له الوضع بدونها، لقوله صلى الله عليه واله (1) ” لا يحل مال امرء مسلم الا بطيب نفسه ” ولقاعدة عدم التصرف في مال الغير بغير اذنه، فما عن أحمد، ومالك، بل والشافعي في القديم وان كان مع شروط ثلاثة عدم احتياج مالك الجدار إلى وضع الجذع عليه وأن لا يزيد الجار في رفع الجدار، لولا يبنى عليه ازجا ولا يضع عليه ما لا يحمله ويضربه وانحصار الحاجة في الرابع.

لانه مالك للجوانب الثلاث، أما إذا كان الكل للغير لم يضع الجذوع عليها قولا واحدا من ان له الوضع بدونها بل يجبر مع الامتناع، لخبر

(1) الوسائل الباب 3 من ابواب مكان المصلى الحديث 1 –