جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص244

حينئذ في الطريق كونه على الوجه المزبور وان لم يعتد ازدحام الفرسان والابل والكنائس، الا أنه ربما اتفق ذلك، خصوصا بناء على أن الاصل المنع لتعلق حق المسلمين بإحيائهم، والمعلوم جوازه من السيرة ذلك لا غيره، نعم لو قلنا: أن الاصل الجواز، لكونه من مباح الاصل، فيقتصر على المتيقن في المنع، اتجه حينئذ ما ذكروه، الا ان الاول لا يخلو من قوة.

هذا كله في تضرر المارة اما تضرر غيرهم كالجار بالاشراف عليه ونحوه ففي المسالك وغيره لا عبرة به، كما لو وضعه في ملكه واستلزم الاشراف عليه فإن المحرم التطلع عليه لا البناء المشرف عليه.

خلافا للتذكرة حيث الحق الاول بتضرر المارة، وفرق بينه وبين وضعه في ملكه، بان الروشن في الطريق مشروط بعدم التضرر، لان الهواء ليس ملكه، بخلاف الموضوع في ملكه، لان للانسان التصرف في ملكه كيف شاء، وان استلزم الاشراف على الجار، أو الظلمة عليه، وانما يمنع من الاشراف لا من التعلية المفضية إلى ذلك، إلى أن قال: ولست أعرف في هذه المسألة بالخصوص نصا من الخاصة ولا من العامة، وانما صرت إلى ما قلت عن اجتهاد.

ورده بعضهم بان المعتبر عدم الاضصرار بأهل الطريق من حيث الاستطراق الموضوع له الطريق، أما غير ذلك فلا دليل على المنع منه، بل قد عرفت أنه لا عبرة بضرر غير المعتاد سلوكه فضلا عن غير المار، فهو حينئذ كمن أحدث بناء في مباح استلزم الاشراف عليه، وتقييد العلامة وغيره الضرر بالمارة دليل على ذلك، وانما عمم هو الضرر في هذا الفرع خاصة.

قلت: يمكن أن يكون بناء العلامة ما ذكرناه من ان المسلمين باحيائهم الطريق صار هو وقراره وهواؤه ملكا لهم أجمع، أو كالملك فلا يجوز لاحد منهم التصرف فيه بغير اذنهم، أو اذن وليهم الا أن السيرة جرت على فعل ذلك، والمتيقنمنها الخالي عن ضررهم من جهة الاستطراق وغيره، أما الخالى عن ضرر الاستطراق خاصة دون غيره فلا سيره عليه، فيبقى على اصل المنع، اللهم الا ان يدعى كونها