جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص232

وعلى كل حال فهو صحيح، بناء على عدم اعتبار العوض في صحته، بل ولازم بناء على ما سمعت من كونه عقدا مستقلا برأسه، مندرج تحت (1) ” أوفوا بالعقود ” وغيره من ادلة اللزوم.

(و) لكن (قيل) والقائل الشافعي من العامة والشيخ من الخاصة (له الرجوع، لانه هنا فرع العارية) إذ هو اباحة منفعة بلا عوض (و) قد عرفت سابقا أن (الاول اشبه) باصول المذهب وقواعده، وأن افادة عقد مفاد آخر لا تقتضي لحوق احكامه، وعلى أن الصلح هنا يقتضى ملك المنفعة لا اباحتها، ولقد افصح عن ذلك كله في الدروس بقوله: ” ولو ادعى دارا فاقر له بها فصالحه على سكنى المقر سنة صح ولا رجوع ان جعلناه اصلا وجوزناه بغير عوض، ولو أنكر فصالحه المدعى عليه على سكنى للمدعى سنة فهو أولى بعدم الرجوع، لانه عوض عن دعواه، وكذا لو كان الساكن المنكر، لانه عوض عن جحوده هذا ولكن في المسالك ” وانما قيد المصنف بإنكار من هي في يده مع جواز الصلح مع الاقرار والانكار ليتصور كون الصلح المذكور عارية عند الشيخ، لانه جعل اباحة منفعة بغير عوض.

أما لو اقر له بها فإن الصلح وان جاز الا ان المنفعة يقابلها عوضوهو العين، فلا يتحقق العارية، مع أن الشافعي لما شرط في صحة الصلح الاقرار، وجعله فرعا على العقود الخمسة، مثل للعارية بما ذكر هنا، مع كون المدعى عليه مقرا، ووجهه أن العوضين من واحد، فكان الحكم راجعا إلى العارية “.

ولا يخفى عليك ما فيه من وجوه النظر، بل لا يكاد يتصور له وجه صحة، حتى ما حكاه عن الشافعي فإن المنقول عنه في التذكرة مثالا لذلك هو أن يكون في يده دار فيقر له بها، فيصالحه على سكناها شهرا، فإنه سواء اراد سكنى من في يده المقر بها للغير، أو سكنى المدعى الذى فرض اقراره بها لمن هي في يده غير ما سمعته عنه عند التأمل والامر في ذلك سهل بعد وضوح الحال.

انما الكلام في صحة هذا الصلح بسبب عدم اشتماله على العوض، وكذا الصلح

(1) سورة المائدة الاية – 1