جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص208

نعم الحق بهما الفاضل في محكي التحرير والتذكرة الكبد والقلب ونحوهما من الاعضاء التى لا يمكن الحياة بدونها والجزء المشاع كالثلث والربع وغيرهما، ونظر فيه في القواعد من عدم السريان كالبيع، ومن عدم إمكان احضار الجزء إلا بالجملة فيسرى، وفي جامع المقاصد ” لقائل أن يقول: إن احضاره وإن كان غير ممكن بدوناحضار الجميع لا يقتضى الصحة، لان الاحضار فرع الكفالة، والمطلوب إنما هو صحة الكفالة، وإحضار ذلك العضو، وحيث أن صحتها إنما تكون بكفالة المجموع لم تصح هنا، إذا المتكفل به ليس هو المجموع، ولاما يستلزمه، وإن كان حكم الكفالة وهو احضار ذلك العضو غير ممكن إلا باحضار المجموع، والعقود اسباب متلقاة من الشارع فلابد في صحتها من النص، مع أن التعبير بذلك عن الجملة غير متعارف ” وتبعه على ذلك في المسالك، بل قال: ” وحينئذ فعدم الصحة أوضح “.

وفيه ان المراد بالاكتفاء في موضوع الكفالة الذي هو المجموع ملاحظته ولو بعنوان المقدمة لما هو المذكور في عقدها، ولا يبعد الاكتفاء به، لاطلاق الادلة بل لو كان المقصود من ذلك إرادة الجملة صح، وإن لم يتعارف التعبير به عنها، لعدم اشتراط نحو ذلك في متعلق العقد، بل يكفي فيه إرادته من اللفظ بالعربية، وإن لم يجر على قانون اللغة، ولكن مقتضى ذلك أنه لا يتم قول المصنف (ولو تكفل بيده أو رجله واقتصر، لم يصح، إذ لا يمكن احضار ما شرط مجردا ولا يسري إلى الجملة) بل هو المحكي عن المبسوط ومن تأخر عن المصنف.

نعم في القواعد وجهان وفي المسالك لا يبعد القول بالصحة ممن يقول بها فيماسبق، أللهم إلا أن يقال: إن الوجه في ذلك عدم معلومية ملاحظة الجملة، ولو بعنوان المقدمة ضرورة امكان انفصالهما مع بقاء الحياة، فلا يتيقن إرادة موضوع الكفالة، لعدم القرينة بخلاف الاول الذي لا يمكن التعيش بدونه، إذا احتمال الاتيان بهما بعد موته مناف لاصل موضوع الكفالة المفروض ملاحظتهما إياه، فلو فرض حصول قرينة في محل البحث على ملاحظة الاتيان بالجلمة مقدمة لذلك، أمكن الاكتفاء فيها بذلك لنحو ما عرفت، أو يقال: إن الوجه في فرق الاصحاب بينه وبين الاول هو صحة التعبير