جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص201

اطلاق الادلة إليه (ولو كان) المكفول (محبوسا في حبس الحاكم) العادل (وجب تسلمه لانه متمكن من استيفاء حقه) منه ضروره أنه برفع أمره إليه يخرجه من الحبس أو يطالبه وهو فيه وينهى أمره معه ولو بان يحبسه على الحقين معا.

(وليس كذلك لو كان في حبس ظالم) لغلبة عدم التمكن من استيفاء الحق معه، ولو فرض إمكانه، وجب تسلمه، كما أنه لو فرض عدم امكانه في الاول لم يجب تسلمه وإن كان في حبس عادل كما هو واضح.

المسألة (الثانية: إذا كان المكفول عنه غائبا) في مكان معلوم ومتجاوز مسافة القصر (وكانت الكفالة حالة) وطلبه منه المكفول له (انظر بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به، وكذا لو كانت مؤجلة) وطلبه منه (اخر بعد حلولها) وطلبه منه (بمقدار ذلك) بلا خلاف اجده في شئ من ذلك، بل عن التذكرة عليه عامة أهل العلم، ضرورة اقتضاء وجوب الاحضار الذى هو مقتضى الكفالةذلك، وإلا كان تكليفا بغير المقدور.

نعم في المسالك ومحكى التذكرة، ومجمع البرهان إنما يجب عليه الاحضار عند امكانه، أما إذا لم يمكن كما إذا غاب غيبة منقطعة لا يعرف له موضع ولا خبر، لم يكلف احضاره لعدم الامكان ولا شئ عليه، لانه لم يكفل المالن بل قيل: إنه ظاهر الباقين ايضا لكن في القواعد لو هرب المكفول أو غاب غيبة منقطعة فالاقرب التزام الكفيل بالمال أو إحضاره، مع احتمال براءته، ويحتمل الصبر.

وعن جامع المقاصد أن الاول اصح، لان مقتضى الكفالة احضار الغريم أو اداء ما عليه من المال، والاصل بقاء ذلك إلى أن يحصل المبري، وهو المسقط للحق أو موت المكفول، وأن الكفيل وثيقة على الحق كالرهن، فإذا تعذر استيفاء الحق من جهة من عليه، استوفى من الوثيقة، وهذا وإن كان مبنيا على اقتضائها التخيير مطلقا الذى قد عرفت البحث فيه أو اداء المال عند تعذر الاحضار الذى قد ذكروه في رجوع الكفيل على المكفول إذا ادى.

لكن قد يقال: على القول بانحصار مقتضاها في الاحضار، بعدم اعتبار امكانه له، بعد أن كان في حد ذاته من الممكنات، لانه هو