جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص200

دفعها ثم حضر الغريم تسلط الوارث على قتله فيدفع ما أخذه وجوبا وإن لم يقتل، ولا يتسلط الكفيل لو رضي هو الوارث بالمدفوع – على المكفول بديه ولا قصاص والله العالم.

(ولابد من كون المكفول معينا () كما صرح به الفاضل وغيره (فلو قال: كفلت أحد هذين لم يصح وكذا لو قال: كفلت بزيد أو عمرو) لم يصح ايضا (وكذا لو قال: كفلت بزيد فان لم آت به فبعمرو) بل في الثالث التعليق وهو مانع من صحة الكفالة لما عرفته غير مرة من منافاته للتسبيب الظاهر من الادلة، فاشكال الفاضلفيه في القواعد في غير محله، وفيه أيضا اشتراط ما يعود على الكفالة بالنقض فلا اشكل في بطلانه كما لا اشكال في البطلان في السابقين مع ارادة الابهام المانع من تعلق العقد لعدم المورد له أما الابهام التخييري فظاهر المصنف وغيره منعه أيضا.

لكن قد يناقش بأن مقتضى الاطلاقات جوازه، بعد عدم ما يقتضى عدم قابلية حق الكفالة لذلك فيصح حينئذ ويبرا بتسليم أحدهما.

ويحبس إلى أن يحضر أحدهما أو يؤدى عنه، ولعله في هذا القسم توقف الاردبيلى في المحكى عنه، وهو في محله إلا أن يثبت ما يقتضى عدم قابلية حق الكفالة لذلك وانه كالملك الذي لا يقبل مثل هذا.

ويلحق بهذا الباب مسائل (الاولى:) قال في محكى المبسوط (إذا احضر الغريم قبل الاجل وجب) على المكفول له (تسلمه إذا كان لا ضرر عليه) وكذا غير المكان المشترط، ونحوه عن القاضى (و) لكن (لو قيل: لا يجب كان أشبه) باصول المذهب وقواعده المقتضية عدم وجوب غير الحق، بل لعل مصلحة الاجل والمكان مشتركة بينهما، واختاره الفاضل وغيره، وهو جيد حيث يكون اشتراط الاجل والمكان حقا لهما، أما إذا كان حقا للكفيل واراد اسقاطه كان الاجود الأول، كما تقدم نظيره في الدينالمؤجل، ولعله إلى ذلك نظر الشيخ (ولو سلمه وكان ممنوعا من تسلمه بيد قاهرة) مثلا (لم يبرأ الكفيل) لعدم التسليم التام الواجب عليه، بانصراف