جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص190

المستحق مع بذله، بل الاول خاصه، ومن هنا كان المحكي عن التذكرة، وغيرها عدم وجوب القبول على المكفول له إذا بذل الكفيل له الحق، لعدم انحصار الغرض فيه، إذ قد يكون له غرض لا يتعلق بالاداء، أو بالاداء من الغريم لا من غيره، فله حينئذ الزامه بالاحضار، خصوصا مما لا يدل له، كحق الدعوى، أو في ذي البدل الاضطراري كالدية عوض القتل، ومهر المثل عوض الزوجة، واختاره في المسالك والرياض.

ولكن قد يناقش أولا بأن مبنى الكفالة عرفا على ذلك، بل هو المقصود بين المتعاقدين بها.

وثانيا: بظهور قول الصادق عليه السلام في مرسل الصدوق (1) ” الكفالة، خسارة غرامة ندامة ” كقوله في خبر داود البرقى (2) مكتوب في التوراة ” كفالة غرامة ندامة ” في اقتضائها ذلك، بل قد يشرع بذلك في الجملة حكم من اطلق غريما، أو القاتل عمدا لكن ينافى ذلك كله ما تسمعه من تفسير خبري البقباق الاتيين.

وثالثا: بأن الظاهر اندراج التبرع بمساوي الحق في الوفاء الذي يجب قبوله على المستحق، وإن كان من غير من عليه الحق، ودعوى اعتبار تشخيص المديون ذلك وفاء تقتضي عدم احتسابه وفاء حتى مع الرضا من المديون، وهو مخالف للمقطوع به كدعوى اختصاص ذلك في حال التراضي، التى لا مدرك لها بالخصوص، بل ليست الا لصدق وفاء الحق، ووجوب قبول ذلك من بازله من غير فرق بين المديون وغيره وحينئذ فله التبرع بالفواء المقتضى سقوط الحق الذي تسقط الكفالة بسقوطه، وإن لم نقل إن ذلك من مقتضياتها.

نعم إنما يتم ذلك في الدين ونحوه أما فيما لا بدل له، أو له بدل اضطراريفلا يجب عليه القبول، اللهم إلا أن يقال في مقام حصول الضرر بالتخليد بالحبس ونحوه، ينقله الحاكم إليه أو إلى ما يقتضى ارتفاع مثل هذا الضرر به، كما عساه يومئ إليه فحوى ما تسمعه في اطلاق القاتل.

وعلى كل حال فما ذكره المصنف والجماعة، لا يخلو من قوة، ثم إن الكفيل

(1) (2) الوسائل الباب 7 من ابواب احكام الضمان الحديث 2 –