جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص187

وقد يناقش بمنع تناول اطلاق الكفالة المحتمل اعتبار رضي المكفول عنه في تحقق مسماها، كرضى المكفول له، وما في المسالك وغيرها من أنه على تقدير اعتبار رضاه ليس على حد رضى الاخرين، بل يكفى كيف اتفق نحو ما سمعته في المحال عليه مجرد دعوى لا دليل عليها ولا استبعاد في دعوى تركيب عقدها من قبول الاثنين مع الايجاب من الكفيل، لا اقل من الشك في تناول الاطلاق، فلا تندرج في ” أوفوا ” والاصل عدم ترتب اثر الكفالة، ولعله لذا كان المحكي عن الشيخ والقاضي وابني حمزة وادريس اعتبار رضاه.

بل عن الفاضل في التحرير أنه قواه، لا ما قيل من الاستدلال له بأنه إذا لم يرض بها لم يلزمه الحضور مع الكفيل، فلم يتمكن من احضاره فلا تصح كفالته لانها كفالة بغير المقدور، وهذا بخلاف الضمان، لامكان وفاء دينه من مال غيره بغير اذنهولا يمكن أن ينوب عنه في الحضور إذ هو كما ترى مصادرة محضة، مع أنه رده في المسالك وغيرها بأن مداره على عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه، وهو ممنوع لان المستحق متى طلبه وجب عليه الحضور، وإن لم يكن مكفولا اجماعا، وفائدة الكفالة راجعة إلى التزام الكفيل بالاحضار حيث يطلبه المكفول له، فإن طلبه منه لا يقصر عن توكيله، وإن لم يطلبه لا يجب عليه الحضور معه وإن كان برضاه.

وإن كان قد يناقش بمعلومية زيادة حق في الكفالة على الوكالة التى هي غير لازمة للكفالة، إذ الظاهر أنه متى تعلق حق الكفالة كان له احضاره، لارادة البراءة من عهدته من دون طلب المكفول له، كما عن التذكرة، والتحرير، وجامع المقاصد، وابن المتوج الجزم به، بل عن الكركي أنه قطعي، وكأن الذى أوقعه في ذلك ما في القواعد ” يجب على المكفول الحضور مع الكفيل إن طلبه المكفول له منه، وإلا فلا إن كان متبرعا وإلا فكالاول، مع أن المراد منها على الظاهر وجوب الحضور مع الكفيل وإن لم يطلبه المكفول له منه إذا كانت الكفالة بالاذن، نعم لو كانت تبرعا لم يجب عليه الحضور، إلا مع طلبه منه ” فهو موافق لما قلناه في القسم الاول.

وأما الثاني، فقد يناقش بأنه متى صحت الكفالة تبرعا لحقه حكمها وهو