جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص170

(و) كيف كان فعن الشيخ في أول الباب من المبسوط، وابني زهرة وحمزة والقاضى أنه (يشترط) في صحة الحوالة (تساوى المالين) أي المحال به والمحال عليه (جنسا) ونوعا (ووصفا) بل لعله ظاهر النافع وغيره مما عرف فيه الحوالة بتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله، بل عن التذكرة من مشاهير الفقهاء وجوب التساوى في الدينين، للاصل بعد عدم إطلاق في نصوص الباب يوثق به في تناول المفروض، ولا سيرة كاشفة ولا غيرهما مما يطمئن به.

و ” أوفوا بالعقود ” قد ذكرنا غير مرة أن المراد منه بيان الزوم العقود المتعارفة المذكورة في كتب الفقهاء، فلا دلالة فيها على صحة المشكوك فيه من افراد نوع منها، بعد ان لم يكمن في ادلته بالخصوص إطلاق صالح لشموله، على أن في الحكم بالبطلان (تفصيا من التسلط على المحال عليه) بما لم تشتغل ذمته به (إذ لا يجب) عليه (ان يدفع إلا مثل ما عليه) وجواز دفع شخص من جنس غيره بالتراضي معاوضة مستقلة أو وفاء للادلة الخاصة التى لا تشتمل الحوالة قطعا، وإن كان لها حكم الوفاءفي بعض الاحوال دون بعض، كما عرفته سابقا ولعله إلى ذلك يرجع الاستدلال على المطلوب من بعضهم، بأن حقيقة الحوالة تحويل ما في ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فإذا كان على المحيل دراهم، وله على المحال عليه دنانير، كيف يصير حق المحتال عليه دراهم، ولم يقع عقد يوجب ذلك، فإن الحوالة إن كانت استيفاء كان بمنزلة من استوفى دينه، واقرضه المحال عليه، فحقه الدراهم، لا الدنانير، ولن كانت معاوضة فليست على حقيقة المعاوضات التى يقصدها تحصيل ما ليس بحاصل، من جنس مال، أو زيادة قدر أو وصف، وإنما هي معاوضة إرفاق ومسامحة للحاجه، فاشترط فيها التجانس والتساوي لئلا يتسلط على المحال عليه بما ليس في ذمته، بتقريب كون المراد أن الثابت من مشروعية الحوالة النقل المزبور والتبديل المذكور، لا غيره، وحينئذ لا تقتضي غيره وإن تراضيا، لان تراضيهما على ما لم يجعله الشارع مقتضى عقد، لا يكون مقتضيا لترتب ذلك عليه وإن قصداه وتراضيا به.

(و) لكن مع ذلك كله قال المصنف: (فيه تردد) بل عن المبسوط في