جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص158

ثبوت اداء سواه.

نعم الظاهر توجه الخصومة بينهما كما اشرنا إليه سابقا، كما أن الظاهر تقييد ذلك بما إذا لم يزد المدفوع اخيرا على الاول ولا على الحق، وإلا رجع بالاقل من الثلاثة، لانه إن كان هو ما غرمه اولا فلاعترافه بعدم استحقاق ما سواه، وإن كان ما دفعه اخيرا فلما عرفت من عدم ثبوت غيره، وان كان هو الحق فلما عرفت من ان الرجوع انما هو في الاقل منه والمدفوع، ولذا قال في بعض نسخ المتن و (لو قيل يرجع باقل الامرين مما اداه أولا وأخيرا كان حسنا) والله العالم.

المسألة (الثامنة: إذا ضمن المريض) تبرعا (في مرضه ومات فيه خرجما ضمنه من ثلث تركته على الاصح) من كون المنجزات منه لا من الاصل، إذ لا إشكال في كون الفرض منها.

نعم لو ضمن بسؤال ففي المسالك (هو كما لو باع بثمن، المثل نسيئة، فالوجه حينئذ أنه منى امكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الاصل وإن لم يمكن لاعساره ونحوه فهو من الثلث، ولو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقف ما يفوت منه على الثلث ” ولكن لا يخلو من نظر ضرورة كونه كالقرض ونحوه لعدم التبرع فيه بشئ.

المسألة (التاسعة: إذا كان الدين مؤجلا فضمنه حالا) باذن المضمون عنه في ذلك وعدمه ففي المحكى عن المبسوط (لم يصح، وكذا لو كان إلى شهرين فضمنه إلى شهر لان الفرع لا يرجح على الاصل) ووافقه على ذلك فخر الاسلام والكركي، بل عن المختلف أنه استحسنه، بل قد عرفت أن الاولى مقتضى ظاهر من اعتبر الاجل في الضمان، وإن كان ذلك حيثية اخرى غير ما نحن فيها، ولذا منع منها هنا من لم يعتبر الاجل فيه.

(و) لكن مع ذلك كله (فيه تردد) بل منع لما سمعته سابقا من عدم الدليل على اشتراط الاجل فيه، بل ظاهر الادلة خلافه، كما أنه لم يثبت مانعيه زيادةالفرع على الاصل، ودعوى اعتبار مشروعية الضمان على المساواة ممنوعة، كدعوى