جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص154

لكن ذلك ونحوه لا نرى احدا مصرحا به من الاصحاب، بل في المسالك والمحكى من غيرها ما يقتضى خلافه، وأنه لا تشتغل ذمة المضمون عنه، إلا حين اداء الضامن ولعله للاصل مع عدم ثبوت كون الضمان اداء بالنسبة إلى ذلك، وإن كان هو كالاداء بالنسبة إلى براءة ذمة المضمون عنه، فلا سبب حينئذ لشغل ذمة المضمون عنه إلا الاداء المأذون فيه بالاذن بالضمان، لقاعدة احترام مال المسلم، وحينئذ فالنصوص (1) الدالة على عدم الرجوع الا به، وإلا بمقدار ما ادى كاشفة عن ذلك، لا أنها مخصصة لقاعدة تسلط من له الدين على من عليه، ولا انها مفيدة لاحكام آخر يصعب التزامها، ولعل هذا هوالاقوى، وحينئذ لا يكون ما يدفعه المضمون عنه قضاء بل هو مدفوع ليكون وفاء له إذا ادى.

بل في المسالك ” لا يبعد كونه مضمونا عليه، لقاعدة على اليد، وكونه كالمقبوض بالسوم “، واستشكل فيه في التذكره بعد أن حكم به.

نعم لو قال المضمون عنه للضامن: اقض به ما ضمنت عني، فهو وكيل والمال في يده أمانة، والفرق بينه وبين ما سبق واضح، لانه دفعه في السابق إليه إما مطلقا، أو أنه الحق المضمون، وعلى التقديرين ليس مستحقا عليه للضامن، بخلاف قوله إقض به ما ضمنت، فإنه وكالة في قبضه ودفعه.

قلت: قد يقال: إن مرجع الاول إلى الامانة ايضا، ضروره عدم كونه وفاء فعلا قبل الاشتغال، فليس هو الا على ملك المضمون عنه، بل لا بد من التزام التوكيل للضامن في قبضه وفاء بعد الاداء، فلا ضمان حينئذ، والقياس على المقبوض بالسوم ليس من مذهبنا، وقاعدة على اليد مخصصه بالامانة، ولعله استشكل فيه في التذكرة، وهو في محله، نعم لو دفعه له بعنوان القرض له مقدمة لحصول التهاتر بعد الاداء أمكن، لكنه غير المفروض.

(و) كيف كان ف‍ (لو قال) أي الضامن على ما في المسالك للمضمون عنه(إدفعه) أنت (إلى المضمون له، فدفعه فقد برئا) أما الضامن فلوفاء دينه، وأما المضمون عنه فلان الضامن لم يغرم، فلا يرجع عليه، ويمكن اعتبار التقاص القهري

(1) الوسائل الباب – 11 – من ابواب احكام الضما