جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص148

الموجود حالة العقد لم يقتض تعيين الارش، بل التخيير بينه وبين الرد، فلم يتعين الارش الا باختياره.

ولو قيل إنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كافراد الواجب المخير، حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره ففي المسالك ” لزم مثله في الثمن، لانه قسيمه في ذلك ” وفيه: أن الرد غير الثمن، وإن ترتب عليه استحقاق الثمن الذى لم يجب الا بالفسخ، بخلاف الارش الثابت بالاصل، لكونه عوض جزء فائت، وإن كان للمشترى ارتفاق آخر، وهو الفسخ والرجوع إلى الثمن، ودعوى عدم ثبوته إلا مع العلم والمطالبة به حتى أنه لو لم يعلم أو لم يطالب لم تشتغل ذمة البايع بشئ مخالفة لظاهر الادلة، وقد تقدم الكلام في ذلك في محله فلاحظ وتأمل.

المسألة (الثانية) قد عرفت انه (إذا خرج المبيع) جميعه (مستحقا رجع)المشتري (على الضامن، أما لو خرج بعضه) مستحقا (رجع على الضامن بما قابل المستحق) بلا خلاف ولا إشكال (وكان في الباقي بالخيار) لتبعض الصفقة (فان فسخ رجع بما قابله على البايع خاصة) وفاقا للمشهور لعدم اندراجه في ضمان الضامن بل لا يصح ضمانه له لو صرح به، لانه من ضمان ما لم يجب، خلافا للمحكى عن الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع، لوجود سبب الاستحقاق حال العقد كالعيب، وفيه: أن ذلك لا يقتضى دخوله في عهده البايع له حتى يصح ضمانه عنه كما عرفت الحال في المشبه به فضلا عن المشبه وهو واضح.

المسألة (الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشترى درك ما يحدثه من بناء أو غرس) مثلا في الارض المشتراة لو خرجت مستحقة وقلع المالك بناءه وغرسه، أي تفاوت ما بين قيمته ثابتا ومقلوعا (لم يصح لانه ضمان ما لم يجب) حال الضمان ضرورة عدم استحقاقه ذلك على البايع قبل البناء والغرس، بل ولا بعده، وإنما يستحقه عليه بعد القلع، نعم سبب ذلك وهو استحقاق الارض موجود حال الضمان لكن قد عرف