جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص147

هو كما ترى مرجعه إلى التناقض، ضرورة اقتضائه كون المال في آن واحد ملكا لشخص وليس ملكا له، بل ملك لآخر، ونظير هذا وإن احتملناه في اجازة الفضولي، إلا أنه قلنا بكونه ملكا لشخص، وبحكم الملك لآخر، فإنه لا يمتنع الوضع من الشارع والتسبب كذلك، ويمكن تنزيل كلام الشهيد على هذا.

ولكن يبقى المطالبة بدليله أولا، ومناف لفرضه ثانيا، إذ من احكام الملك ضمانه على من في يده، فيتجه كلام العلامة حينئذ، ومن ذلك يعلم إرادة المصنف وغيره من ترك التقييد بالقبض ما صرح به الاكثر من التقييد به، ضرورة عدم دخولهفي عهدة البايع الذي هو المضمون عنه إلا بقبضه.

اللهم إلا أن يقال بكفاية السبب الذي هو العقد حينه وإن تعقب القبض الضمان نحو ما تسمعه من احتمال الضمان بالفسخ بعيب سابق، وضمان درك ما يحدث من بناء وغرس لكن ضعف الاحتمال المزبور يبعد حمل الاطلاق المذكور على ذلك، خصوصا من المصنف المصرح بخلاف الاحتمال المزبور في المسالتنى والله العالم.

(وكذا) لا يدخل في ضمان العهدة (لو فسخ المشترى بعيب) لاحق للضمان كما لو وقع قبل القبض، أو في الثلاثة قولا واحدا كما في المسالك وغيرها، بل و (سابق) وفاقا للمشهور، لان الفسخ به إنما ابطل العقد من حينه لا من اصله، فلم يكن حالة الضمان مضمونا، بل لو صرح بضمانه كان فاسدا، لانه ضمان ما لم يجب، فما في القواعد ومحكى التذكرة من الاشكال فيه مما عرفت، ومن وجود سبب الفسخ حال البيع، بل عن فخر المحققين الجزم بالدخول فيه للحاجة واضح الضعف، ولعله لذا استقرب عدم اندراجه بعد اسطر من الاشكال، بل جزم به بعد ذلك.

(أما لو طالب بالارض رجع على الضامن) كما في القواعد وغيره (لان استحقاقه ثابت عند العقد) فيتحقق شرط الضمان، بل هو أولى من غيره، لان الارش جزء منالثمن باق في ذمة المشترى (و) لكن مع ذلك (فيه تردد) بل عن التحرير الجزم بالعدم لان الاستحقاق له إنما حصل له بعد العلم بالعيب، واختيار اخذ الارش والعيب