جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص144

مثلها في ذلك كما هو واضح، هذا كله إذا ضمن ما في ذمته.

(اما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح، لانه لا يعلم ثبوته في الذمة) كما في القواعد ومحكى التحرير والارشاد والمختلف حكما وتعليلا، وكذا المبسوط والسرائر، بل هو المحكى عن المفيد والتقي، وفسر في المسالك تبعا لجامع المقاصدبأنه لما علم اشتراط صحة الضمان بثبوت الدين في الذمة حاله، فضمانه حينئذ بالصيغة المزبورة شامل لما إذا كان كذلك، ولما يتجدد فلا يصح، إذ لا يدل على ضمان المتقدم، لان العام لا يدل على الخاص.

قال: ” فعلى هذا لو صرح بقوله ما يشهد عليه أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان فلا مانع من الصحة، كما لو ضمن ما في ذمته ولزمه ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا، وحينئذ فتعليل المصنف لا يخلو من قصور، لاقتضائه أنه لو ضمن بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح، والحال أن مثل ذلك لا يصح، لعدم وقوع حقيقة الضمان موقعها كما قد عرفت، فلابد من تنزيل التعليل على عدم العلم بارادة الثابت من الصيغة “.

وفيه: أن المتجه مع فرض إرادة العموم من الصيغة لاقتضاء لفظ ” ما ” ذلك الصحة في الثابت بها (وقت الضمان) والبطلان في المتجدد لا الفساد في الجميع، مضافا إلى اباء ظاهر جميع العبارات المشتملة على التعليل المزبور ما ذكراه من التفسير المزبور الذي قد اعترفاهما ايضا بذلك، وان ما ذكراه فيه تنزيل وتخريج.

ولعل الاولى تفسير ذلك بإرادة بيان عدم صحة ضمان ما يثبت بالبينة من حيثكونه كذلك، لانه حينئذ مكن ضمان ما لم يجب، ضرورة عدم جعل عنوان الضمان، ما في ذمته والبينة طريق لمعرفته، بل كان العنوان ما يثبت بها، والفض وقوعه قبل ثبوته بها.

ومن هنا اردف التعليل المزبور في المختلف بقوله: فلا يصح، لانه ضمان ما لم يجب، ولا ريب في أن مراده أن الثبوت بها قبل حصوله ليس ثبوتا حال الضمان، وإن كان مضمون الشهادة الاشتغال حال الضمان، لكن ثبوت ذلك الذى هو عنوان