جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص113

كتاب الضمان (الضمان) الذي هو عندنا على ما اعترف به غير واحد منا مشتق من الضمن لانه ينقل ما كان في ذمته من المال، ويجعله في ضمن ذمة اخرى، أو لان ذمة الضامن تتضمن الحق، فالنون فيه اصلية.

خلافا لما عن أكثر العامة من انه غير ناقل، وإنما يفيد اشتراك الذمتين، فاشتقاقه من الضم، والنون فيه زائدة، لانه حينئذ ضم ذمة إلى ذمة، فيتخير المضمون له في المطالبة.

وفيه ما لا يخفى من منافاة وجود النون في جميع تصاريفهن الا بدعوى اشتقاق ما فيه النون من الخالي عنها، وهو كما ترى.

ومن صعوبة تحققه في نحو ضمان النفس، وظهور قوله عليه السلام (1) ” الزعيم غارم “في اختصاص الغرم به، ولغير ذلك مما هو في مذهب الخصم، بعد الغض عن عدم تصور شغل ذمتين فصاعدا بمال واحد، وقد بينا أن المشغول به في تعاقب الايدى على المغصوب ذمة واحدة، وهو من تلف في يده المال مثلا، وإن جاز له الرجوع إلى كل واحد، وإلا فهو مناف للمقطوع به من مذهبنا.

وأما الثمرات على القولين فهي واضحة: منها صحة الدور فيه على مذهبنا كأن يضمن الاصيل ضامنه أو ضامن ضامنه، دون مذهبهم والتسلسل كأن يضمن أجنبي الضامن وهكذا لتحقق الشرايط عندنا، فيرجع حينئذ كل ضامن مع الاذن بما اداه على الذي ضمن عنه، لا على الاصيل، وفي الاول يسقط الضمان، ويرجع الحق كما كان.

نعم يترتب عليه أحكامه كظهور اعسار الاصيل الذى صار ضامنا الموجب لخيار المضمون له في فسخه، والرجوع إلى المضمون عنه الذي صار ضامنا، ولا خلاف في شئ من ذلك بيننا، إلا ما يحكى عن المبسوط من منع الاول لاستلزامه صيرورة الفرع

(1) المستدرك ج – 2 – ص 48