جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص98

صيرورته في بعض افراد المسأله كما ترى.

(وإن تلف و) قد (قبضه بإذن صاحبه) العالم بموضوعه وحكمه (كان تالفا) من مال مالكه (وإن فك حجره) بعد التلف لاصالة البراءة بعد ان كان هو المسلط له على ذلك، وهو المسقط لحرمة ماله، فلا يشمله شئ من ادله الضمان لكن الانصاف أنه إن لم يثبت الاجماع عليه كما هو الظاهر من بعضهم حيث ارسلوه إرسال المسلمات، وادعوا ظهوره ووضوحه بحيث لا يحتاج إلى بيان لا يخلو من اشكال، يظهر مما ذكروه في قاعده ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، مع العلم بالفساد من أنه لا يقتضى سقوط الضمان بعد ان كان الاذن حاصلا فمن ضمن البيع فهى في الحقيقة مشروط بصحة البيع المفروض انتفاؤها، فتنتفى حينئذ الاذن، ويكون كفاقد الاذن في شمول ادله الضمان له، وهو بعينه جار في المقام وقياس السفيه على المجنون الذى لا يعقل معه الخطاب المشروط واضح الفساد ضرورة كونه السفيه مكلفا قابلا للخطاب، وإن حجر عليه في التصرف في المال واغرب من ذلك ما عساه يظهر من إطلاق المصنف وغيره، من عدم الضمان مع الجهل أيضا، بل صريح القواعد ومحكى المبسوط، والتحرير، والتذكرة، وجامعالمقاصد، والكفاية، ولعله ظاهر المسالك ايضا قال: ” ووجهه أن البايع قصر في معاملته قبل اختبار حاله وعلمه بأن العوض المبذول منه ثابت أم لا ؟ فهو مضيع لماله “.

وفيه منع كون ذلك مسقطا لحرمة المال، مع عموم ادله الضمان، وقد يفرض عدم التقصير المزبور أيضا، ولعله من هنا حكى في التذكره عن بعض الشافعية ان السفيه إذا أتلف المال بنفسه ضمن بعد رفع الحجر، ثم قال: ” ولا باس به ” بل خص في اللمعة الضياع نوعدم الضمان بالمعامل العالم، بل نص في الروضه لو كان جاهلا بحاله كان له الرجوع مطلقا، لعدم تقصيره، بل عن الاردبيلي أنه تأمل في صورة العلم ايضا لانه صار سفيها ايضا، إلا أنه استظهر عدم الضمان، ثم قال: ” الذي يختلج في صدري ضمانه مع علمه، أي السفيه بعدم صحة هذا العقد وعدم صحة التسلط إلا أن يكون المسلم إليه عالما وقبضه إياه ” فتأمل هذا كله إذا قبضه بالاذن.