جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج26-ص92

ضرر وحرج الحسن أو الصحيح أنه (1) سئل عن رجل يموت ويترك عيالا وعليه دين أينفق عليهم من ماله ؟ قال: إن استيقن ان الذي عليه يحيط بجميع المال، فلا ينفق عليهم، وإن لم يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال، ونحوه خبر عبد الرحمان بن الحجاج (2) عن أبي الحسن عليه السلام إذ هما وإن كانا في التصرف الاتلافي الذي يمكن أن يمنعه ايضا القائل بتعلق الارش أو التعلق المستقل، وإن جوز غيره مما ليس فيه إتلاف للعين، لكن دال على غيره بطريق أولى، من إمكان المناقشة في ادلة الثاني بأنه لا أولوية بعد أن كان التعلق بالمقابل الكلي، والاية قد عرفت المراد منها، والصحيح كما أنه محتمل لتعليق جواز التصرف، محتمل لاستقرار الملك، وأولى منه بذلك صحيح سليمان، ولا حدوث للتعلق بعد تلف المعزول له، بل هو انكشاف لكون التعلق بالذي تصرففيه الوارث.

ومنه يظهر الوجه في تسلط الغريم على الفسخ لو فرض تصرف الوارث ولم يؤد الدين وضمانه لو كان قد أتلفه، واحتمال عدم جواز الفسخ للاذن في التصرف الذي وقع حال عدم تعلق الدين في غاية الضعف، كتعليله، فبان لك حينئذ من ذلك كله قوة القول بالتفصيل بين المستوعب وغيره، الذي تظهر ثمرته على تقدير كون التعلق تعلق رهانة، أو مستقلا يمنع من التصرف، أما إذا قلنا بعدم منعه حتى في المقابل فلا ثمرة له ظاهرة غالبا، كما أنه بان لك مما ذكرناه عدم الفرق في جواز التصرف عند القائل بأنه تعلق ارش أو مستقل بين الاستيعاب وغيره، كما هو مقتضى ما سمعته من الادلة.

لكن عن قضاء الايضاح والمسالك، وظاهر قضاء دين الميت من السرائر، الاجماع على عدم جواز التصرف مع الاستيعاب، وأن الاشكال في غير المستوعب، قال في الاول: ” أجمع الكل على انه إذا مات من عليه دين يحيط بجميع التركة، لا يجوز للوارث التصرف فيها إلا بعد قضاء الدين، أو إذن الغرماء ” ونحوه عن الثاني ايضا، بل في مفتاح الكرامة ” أنه كذلك، يشهد له التتبع “.

(1) (2) الوسائل الباب – 29 – من ابواب احكام الوصايا الحديث – 1 –