جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص312

لاحترامها، والارش من عدم الرضا به لا يسقط احترامها، بخلاف الارض التي كانت ملكا للمفلس، وقد انتفع بها بذلك، ولم يكن لاحد فيها حق أصلا.

وإنما تجدد له الرجوع بالعين خاصة، بل المتجه عدم استحقاق الاجرة على البقاء، كما صرح بهفي جامع المقاصد، للاصل الذي قد سمعته في الزرع.

بل في المسالك (أنه يلزم على قول الشيخ أن له الايقاء بالاجرة لا مجانا، لان ذلك هو مقتضى تعليله، ولكن لم يذكر احد استحقاقه الاجرة لو أبقاها، نعم هو وجه لبعض الشافعية) وربما يستفاد منه عدم الخلاف في عدم استحقاق الاجرة مع اختيار البقاء، بل لعل الشيخ أيضا لا يقول بها.

وإن جوز له القلع بالارش ضرورة عدم تلازمهما.

وحينئذ فطريق معرفة الارش على قول الشيخ تقويم الغرس والبناء قائمين بلا أجرة ومقلوعين، فالتفاوت بينهما هو الارش.

ولكن التحقيق مساواة الغرس للزرع في استحقاق البقاء بلا أجرة، وعدم جواز القلع بالارش إلا مع التراضي، واحتمال الفرق بينها بأن له أمدا ينتظر، بخلاف الغرس والبناء، فيحصل الضرر عليه اعتبار لا يصلح معارضا لما يقتضيه الضوابط، خصوصا بعد أن كان الفسخ اختياريا له، لا قهريا عليه.

فتأمل جيدا.

نعم لو أفلس بثمن الغرس أيضا ففسخ صاحبه، لعدم عوده زيادة على ما كان، أو قلنا أن مثله يتبع العين كالسمن – لم يكن له استحقاق بقاء على صاحب الارضبل له قلعه من دون أرش لانه دفعه إلى المشتري مقلوعا، بل لو قلعه صاحبه كان عليه طم الحفر، لانه احداث في ملك الغير لتخليص ماله، ومصلحة بسبب فعل غير مضمون، إذا لم يكن الغرس في الارض عدوانا، ومن هنا كان الظاهر أنه ليس لاحدهما مطالبة الآخر بتخليص ماله من ماله من مال الاخر، لان الغرس لم يقع من واحد منهما بغير حق، وإنما فعله المفلس حين كان مالكا للعين والانتفاع.

نعم لكل واحد منهما تولي ذلك، والاولى استيذان الحاكم.

والظاهر أن