جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص308

باعتبار ظهور العقد الحاصل برضاهما في البقاء، بخلاف الفسخ الحاصل قهرا علىالمشترى، ومن هنا كانت المسألة لا تخلو من إشكال، أللهم إلا أن يقال: إنه لا إشكال في استحقاق البقاء على البايع، لانه ليس بظالم، ولتوقف تمام ماليته على ذلك، و الاجرة إن كان يستحقها المالك عليه من جهة شغل ملكه فهي من الشرع، لا أن استحقاق البقاء مشروط ببذلها، فهي حينئذ تكليف مستقل مع الشك ينفى بالاصل، فتأمل جيدا، فإنه دقيق.

والله أعلم.

(وكذا لو باع أمة حائلا فحملت، ثم فلس وأخذها البايع لم يتبعها الحمل) لو فسخ البايع، إذ هو كغيره من الحمل والنماء ولعل عود (ذكره) بالخصوص تنبيها على أن مقتضى قول الشيخ في تبعية الحمل للام في البيع لكونه كالجزء منها – القول بالتبعية هنا، بناء على عدم منع النماء المتصل نحو السمن والطول، كما سمعته من الشيخ سابقا، لكن قد عرفت ضعفه في محله، والله أعلم.

(ولو باع شقصا وفلس المشترى كان للشريك المطالبة بالشفعة، ويكون البايع أسوة مع الغرماء في الثمن) بلا خلاف أجده بين أصحابنا في الحكمين، الواضح وجه ثانيهما، وأما وجه أولهما فقوة حق الشفعة، بدليل ثبوتها مع انتقال العين عن المشترى حتى لو جعلها مسجدا، بل لو تقايل المتبايعان كان للشفيع ابطال التقايل، والاخذبالشفعة، بل لو فسخ البايع بعيب في الثمن كان للشفيع فسخ الفسخ، والاخذ بالشفعة في أحد الوجوه، أو أصحها، وكذا المشترى إلى غير ذلك مما يستفاد منه قوة حق الشفعة، بخلاف خيار البايع الذى لم يثبته الشارع إلا مع وجود العين، ولان تعلقها هنا في العين أسبق، ضرورة حصولها بالعقد، بخلاف الخيار المتوقف على فلس المشترى، فهي حينئذ أرجح منها بالسبق، ولانها لاحقة للبيع بذاته والخيار لاحق له بواسطة الحجر، وما بالذات أولى مما بالعرض.

وإن كان الاخير كما ترى، لا محصل له بحيث يصلح مدركا لحكم شرعى، بل وسابقه، إذ السبق باعتبار سبق السبب لا يقتضى ترجيحا على المتأخر الذى تأخر