جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص305

فتأمل جيدا.

ولو قبض نصف الثمن مثلا وتساوى العبدان قيمة وتلف أحدهما، فعن ابن الجنيد أنه يجعل المقبوض في مقابلة التالف، ويتخير بين الضرب بالباقي، وبين أخذ العبد الموجود به، لتناول الخبر له.

وفيه أن مقابلة المقبوض للتالف لا مقتضى له، فإن جملة الثمن في مقابلة المبيع، ولا أولوية لكون المقبوض مقابل التالف على كونه في مقابل الموجود، ومن هنا كان المحكى عن ابن البراج مراعاة التوزيع بمعنى أن له الرجوع بنصف الموجود، و يضرب حينئذ بربع الثمن مع الغرماء، وله عدم الفسخ والضرب بما بقى له من الثمن، لكن فيه مضافا إلى التضرر بالشركة أن هذا الخيار على خلاف الاصل، والمتيقن منه ما إذا لم يقبض من الثمن شيئا، فيبقى غيره على قاعدة اللزوم، خصوصا بعد النبوى (1) وإن كان قد قبض من ثمنه شيئا فهو أسوة الغرماء) والله أعلم هذا كله إذا وجد المبيع ناقصا.

(و) أما إذا كان زائدا كما (لو حصل منه نماء منفصل كالولد واللبن) ونحوهما (كان النماء للمشتري، وكان له) أي البايع (أخذ الاصل بالثمن) بلا خلاف بيننا ولا إشكال، بل في المسالك أنه موضع وفاق، بل لا فرق في الولد بين الحمل والمنفصل، ولا في اللبن بين المحلوب وغيره، لكون الجميع نماء ملك المشترى.

(ولو كان النماء متصلا كالسمن والطول) مثلا (فزادت لذلك قيمته قيل) والقائل الشيخ فيما حكى عنه وعن جماعة (له أي البايع (أخذه، لان هذا النماءيتبع الاصل) لانه محض صفة، وليس من فعل المفلس فلا يعد مالا له، ولانه يصدق عليه أنه وجد عين ماله، بل الظاهر عدم صدق أن معها غيرها، ولان الفسخ هنا كالفسخ بالخيار الذى لا إشكال في كون هذه الزيادة فيه لمن عادت العين له به، وما في جامع المقاصد من الفرق بينهما بثبوت استحقاق الرجوع بأصل العقد في الخيار، بخلافه هنا، فإنه طار بعد الحجر – غير مجد، بعد اشتراكهما في أن الفسخ من حينه، وبعد

(1) سنن البيهقى – ج 6 ص 47