جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص304

لها، كما هو واضح، ولذا لم ينفسخ العقد قهرا فيما قابلها من الثمن عند فقدها،فحينئذ إذا فسخ ليس له إلا الموجود الذى حصل فيه سبب الفسخ دون غيره الذي لا قسط له من الثمن، وليس من قاعدة (كون التلف ممن لا خيار له) ضرورة تجدد الخيار، وعدم حصوله من أول العقد.

أللهم إلا أن تفرض المسألة فيما بعد الحجر لكنه خلاف ظاهر كلامهم، ضرورة ظهوره في أنه حال تعلق الخيار وجد العين ناقصة، ولا يكون ذلك إلا قبل الحجر فتأمل جيدا.

فظهر من ذلك أن الموافق لمقتضى الضوابط، عدم استحقاق الارش أصلا، إلا انه حيث يكون مستحق على الأجنبي حكموا بالرجوع به، باعتبار كونه قائما مقام الجزء التالف، وأنه ليس في الحقيقة تضمين للمالك، ولكن التعليل كما ترى، ولعل المتجه عليه رجوعه به مع وجوده، أما مع فرض تلفه من المالك، أو من قبل الله تعالى، فهو كالجزء بل هو أولى منه في عدم الرجوع، كما أن المتجه عليه الرجوع بمقداره لا بأزيد، لو فرض تفاوت القيمة، بحيث لو كان الجاني البايع فقد يبقى له ويضرب به، وقد ينقص ويبقى مشغول الذمة به للمفلس، وقد يتساويان فيأخذ منه ما عليه ويضرب بماله.

والانصاف أن العمدة في اثبات ذلك من أصله حينئذ الاجماع إن تم، وإلا فلا،وحينئذ فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، وهو أقل الامرين من تفاوت القيمة، ومن النسبة إلى الثمن، كما سمعته من الفاضل في القواعد ملاحظا فيه أرش المعاوضة من جهة، وأرش الجناية من اخرى، فرارا من عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض، وأطلق في المسالك ملاحظة الارش بنسبة الثمن، معللا له بأن السبب في ذلك الهرب من الجمع بين العوض والمعوض، فلم يلاحظ فيه الا ارش المعاوضة، وهو لا يخلو من وجه، لكن في جامع المقاصد (أن المتجه الرجوع بتفاوت القيمة مطلقا وان زاد على الثمن) وليس فيه جمعا ببن العوض والمعوض، إذ لم يأخذ ذلك على أنه ثمن، بل على أنه عوض الفائت الذي استحق بالفسخ عينا أو قيمة، فلا حظ فيه نحو أرش الجناية على كل حال، والمتجه على ما ذكرنا الاقتصار على المتيقن، وهو ما عرفت