جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص298

الظاهر من صحيح عمر بن يزيد، كما أن الظاهر من قوله فيه لا يحاصه الغرماء قصور المال عن الوفاء، وان الحاكم قد حجر عليه فهو أحد أدلة التحجير على المفلس الذي أنكره في الحدائق، كما أنه أنكر في المقام دلالة النصوص على الخيار الذي عند الاصحاب وإنما هي دالة على الاختصاص في الغرماء، ولا ريب في ضعفه في المقامين، حينئذ فليس أخذ العين عزيمة عليه، بل له أن يفسخ ويأخذ العين، وله أن يضرب بالثمن على الغرماء، كما أومي إليه في صحيح أبي ولاد، وليس أن يفسخ ويضرب بقيمة المتاع ان كانت أزيد من الثمن قطعا.

نعم قد يقال: إن له ذلك إذا تلفت العين بعد الحرج، وتعلق الخيار بها، إذ احتمال سقوط خياره حينئذ مناف للاستصحاب، ولاطلاق الدليل، مع أنه يمكن فرض التلف بعد اختيار الفسخ، وقبل وصول العين إليه، وقد يعلم في الفرض اختصاصه بالقيمة التي هي بدل العين عن الغرماء، وفيه ضعف، لان الدليل إنما اقتضى الاختصاصبالعين لا بقيمتها التى قد استحقت بعد الفسخ، فهي كنموها من الديون التى يضرب اصحابها مع الغرماء، وان تجددت بعد الحجر، كما ستعرف إنشاء الله تعالى فتأمل جيدا.

(و) كيف كان ف‍ (هل) هذا (الخيار في ذلك) في الحى أو الميت (على الفور قيل: نعم) لانه على خلاف الاصل فيقتصر فيه على المتيقن، وعن المبسوط أنه أحوط، وفي المسالك أولي، وفي محكي التذكرة أنه الاقرب، وجامع المقاصد، يمكن ترجيحه بأنه الاشهر في كلام الاصحاب، وفيه جمع بين الحقين، فالقول بالفورية قريب، هذا.

وقد يشعر قول المصنف: (ولو قيل بالتراخى جاز) بالميل إلى التراخي، ولعله كذلك لاطلاق الدليل، وقد تقدم في الخيارات تحقيق نظائر هذا البحث، ثم إنه لا فرق في الرجوع بالعين في الفلس بين دفع الغرماء للدين من مال المفلس، أو من مالهم ولو بأباحة للمفلس أن يفي عن نفسه، وعدمه لا للمنة، وتجويز ظهور غريم، لعدم إطرادهما، بل لاطلاق النص (1) الذي لا فرق فيه مع ذلك أيضا بين زيادة قيمة

(1) الوسائل الباب – 5 – من أبواب أحكام الحجر الحديث – 1 – 2