جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص284

جعل النزاع فيه، على أن المتجه على تقديره سؤال الحاكم إذا لم يعلم لفظ تحجيره، ولو تعذر اقتصر على المتيقن.

وعلى كل حال لا يمنع من أمثال هذه التصرفات، بل صرح الفاضل والكركي بعدم منعه من نحو الوصية والتدبير الذي لا ضرر فيه على الغرماء، لكونه بعد الموت الموجب لسبق استيفاء الدين أولا، وفيه أنه لا يتم بناء على بطلان تصرفه، وسلب عبارته فيما يتعلق بالمال الموجود، كما هو ظاهر قول المصنف (فلو تصرف كان باطلا، سواء كان بعوض كالبيع والاجارة، أو بغير عوض كالعتق والهبة) بل هو المحكي عن أبي على، والمبسوط، والتحرير، والايضاح، فيكون حينئذ معنى تحجير الحاكمهنا سلب الاهلية، بل قيل هو أمر زائد على منافاة حق الغرماء، وحينئذ لا فرق فيه بين الوصية وغيرها، ولعله لذا جزم الفاضل في المحكى عن قواعده في باب التدبير بعدم الصحة.

اللهم إلا أن يفرق بين الوصية وغيرها بأنها تصرف في المال بعد الدين، بخلاف غيرها، فإنه تصرف في المال فعلا، وإن لا ينفذ على تقدير الصحة إلا بعد الوفاء، مضافا إلى أنه يقوى عدم كون التحجير سلب الاهلية، لعدم الدليل، بل قولهم بنفوذ تصرف السفيه مع اجازة الولى ينافيه، وأنه لا يقصر بالحجر من التصرف في مال الغير الذي بنفذ بالاجازة، إذ ليس التحجير إلا لمنافاة التصرف لحق الغرماء، وهو حاصل بعدم النفوذ، غير متوقف على سلب الاهلية، ولعله لذا نفى الباس عن عدم البطلان في التذكرة، وقواه في جامع المقاصد، وفي المسالك (لعله أقوى).

وهو كذلك بناء على أن الفضولي على القاعدة، بل وان لم نقل بذلك، للفحوى حينئذ، ودعوى – ان المتجه مع الشك في كون التحجير سلب الاهلية أو النفوذ عدم انتقال المال بمثل هذا العقد، وإن تعقبه إجازة أو تبين زيادة مال، للاصل – يدفعها منع الشك، ولو لعموم (الوفاء بالعقود) أللهم إلا أن يمنع شمولها للمشكوك

(1) سورة المائدة الاية – 1 –