جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج25-ص268

إذ قول المرتهن بعت بعد الرجوع كلام أجنبي لا مدخلية له في الدعوى، وإنما العمدة قوله لم تبع قبل الرجوع: فهو منكر، والراهن مدعي.

ولا يراد أن مقتضي ذلك تحالفهما معا، وفسخ البيع، لان ذلك كذلك لو لم يكن لاحدهما أصل آخر يرجع إليه، أما إذا كان وهو استصحاب الرهانة، فالمنكر هو،لموافقته للاصل، والمدعي الراهن، فيكون عليه البينة، وعلى الاول اليمين.

وقد ظهر من ذلك كله أنه لا وجه لما قيل أو يقال من أن المتجه العمل بالاصلين، أي أصلى بقاء الرهانة وصحة البيع، فيحكم بكونه مبيعا وهو رهن، إذ قد عرفت أنه لا أصل سالم فيقتضى الصحة، على أن العمل بالاصلين في الموضع الواحد غير متجه في المقام، ضرورة اقتضائهما حينئذ حكما فيه معلوما من الشرع خلافه، وهو رهانة ملك الغير بغير إذنه، وبقاء الرهانة مع صحة البيع المنافية لها، المقتضية سقوطها وبالجملة هو واضح الفساد.

فبان أن كلام الاصحاب في محله، بل هو كذلك، لو شك المرتهن في نفسه أن رجوعه كان قبل البيع أو بعده، بعد أن علمهما معا، وكذا لو شك الراهن كذلك، فإن الاصل بقاء الرهانة في الجميع، فتأمل جيدا هذا.

وفي التذكرة عن بعض الشافعية (التفصيل بينما لو قال الراهن أولا تصرفت باذنك ؟ ثم قال المرتهن: كنت قد رجعت قبله، فالقول قول الراهن بيمينه، وبين ما لو قال المرتهن أولا: رجعت عما أذنت، فقال الراهن: كنت تصرفت قبل رجوعك، فالقول قول المرتهن بيمينه، لان الراهن حينما أخبر لم يكن قادرا على الانشاء.

وفي جامع المقاصد يقرب من ذلك، ما لو تصادقا على صدور البيع، ثم اختلفا في حال الرجوع أو تصادقا على صدور الرجوع، ثم اختلفا في حال البيع، اخذنا بالاقرار السابق.

قلت: لعل مبنى كلام بعض الشافعية – كما يؤمى إليه التعليل – على انكار الراهن الرجوع قبل البيع المتفق عليه بينهما في الاول، من غير اعتراف بالرجوع بعده، وعلى إنكار المرتهن البيع قبل الرجوع المتفق عليه بينهما في الثاني، وهو